סי"ד
ואשר הקשה לשאול בסוגיא דסוף פרק החובל מסוגיא דסוף פ"ק ומריש פ"ו דכריתות1, לכאורה היא קושיא אלימתא וכו', אלא דהתם משום יאוש לחודיה נגעו בה (כמ"ש הרא"ש פ"י דב"ק), וס"ל לרמב"ם כמ"ש התוס' בב"ק דף (ס"ד) [ס"ו] סוף ע"א דאע"ג דכל הקודם זכה לאחר יאוש כמו בהפקר, אעפ"כ אין דינו כמפקיר בפירוש ממש מדעתו ורצונו הטוב, ויש חילוק ונ"מ אפילו לעניין זכייה עצמה, ומכל שכן הכא לענין שאינו יכול להפקירו מדעתו ורצונו לאחר שנגמר דינו כמו שאינו יכול להקדישו משום דלאו ברשותיה קאי כדפרש"י שם וכו', והוא הדין נמי בשור שהמית והזיק ונגמר דינו למיתה, אינו יכול להוציאו מרשותו מדעתו ורצונו ע"י שמפקירו שלא נוכל לגמור דינו על הנזקין משום דכתיב והועד בבעליו והוא אינו בעליו משהפקירו והוציאו מרשותו, אלא בעל כרחו הוא בעליו לענין שגומרים דינו בפניו על הנזקין. ואף שכל הקודם זכה, זהו ענין הפקר ממילא על ידי יאוש שלא ברצונו, אבל הוא אינו יכול להפקירו ולהוציאו מרשותו מדעתו ורצונו כמו שאינו יכול להקדישו, ומאחר שהוא אינו יכול להוציאו מרשותו מדעתו ורצונו ע"י הפקר זה קרינן ביה והועד בבעליו וכו'.
א. כוונת רבנו כאן צ"ע, דמ"ש שמאחר שאינו יכול להפקירו ולהוציאו מרשותו מדעתו ורצונו בעליו קרינן ביה לענין שגומרין דינו על הנזקין וכו', ומה בכך, והלא נתייאש ממנו, ונהי דאינו יכול להפקירו מדעתו ורצונו, אבל מ"מ הרי יצא מרשותו ע"י יאוש. ומ"ש "ואף שכל הקודם זכה זהו ענין הפקר ממילא ע"י יאוש", מאי איכפת לן אם זהו הפקר ממילא או הפקר מדעתו ורצונו, הרי מ"מ יצא מרשותו ואינו בעליו. וכבר ראיתי מי שנתקשה בדבריו אלו.
והנה בהשקפה ראשונה הי' אפ"ל שכוונת רבנו לחידושם של הקצוה"ח בסוס"י ת"ו והנתה"מ בסי' רס"ב ובמקו"ח סי' תמ"ח סק"ט שביאוש אין החפץ יוצא לרשותו עד דאתי לרשות זוכה (וכדעת ר' יוסי בהפקר כדאיתא בנדרים מ"ג ע"ב), והיינו טעמא דיאוש כדי לא קני משום דבאיסורא אתי לידיה, ולפי דעתם זהו כוונת התוס' ב"ק ס"ו ע"א ד"ה כיון במה שכתבו דיאוש אינו כהפקר גמור ולהכי אינו מועיל היכא דאיסורא אתי לידיה. וכן ס"ל גם להמרחשת בסוף ספרו בקונטרס היאוש, וכ"כ עוד כמה אחרונים (אף שאחרים נחלקו עליהם והוכיחו דביאוש ג"כ יוצא מרשותו מיד כמו בהפקר, ולא בזה מתבטא ההפרש בין יאוש להפקר). וזהו כוונת רבנו כאן, שביאוש אף שכל הקודם זכה בו מ"מ אין השור יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, ולהכי מיקרי בעליו, ולהפקירו מדעתו אינו יכול, ולכן גומרין דינו גם על הנזקין. אלא דא"כ העיקר חסר מן הספר והאריכות שם מיותר לכאורה.
ב. אך נ"ל להביא ראיות מאיזהו מקומן בשו"ע רבנו דלא ס"ל כשיטת הקצוה"ח והנתה"מ הנ"ל. דהנה בהל' מציאה ופקדון ס"י כתב רבנו וז"ל: ואפילו אם מצאן [היינו מעות מפוזרות] בבית חבירו, אם הוא בית שרבים נכנסים ויוצאים בו הרי הן שלו ואינו צריך ליתנן לבעה"ב, שאף אם ממנו נפלו כבר נתייאש מהם ונעשו הפקר, ואין חצרו קונה לו דבר הפקר אלא דבר העתיד להמצא לו אם לא יקדמנו אחר, אבל מעות שהם דברים קטנים יכול להיות שלא ימצאו לעולם, ואין דעתו סומכת כלל על חצרו שתשמור אותם לו, וחצרו של אדם אינו קונה לו שלא מדעתו אלא כשהיא משמרת לו מה שבתוכה מפני שמוקפת מחיצות, עכ"ל, עיי"ש בארוכה. ומקורו בש"ך סי' ר"ס סקי"ח (כמצויין במ"מ), אף שלא כתב בהדיא שאף אם מן הבעה"ב נפל כבר נתייאש ממנו, רק שמובן כן מכללות הענין, דאל"כ באמת ניחוש דילמא נפל ממנו וכמ"ש רבנו.
ואי נימא דרבנו ס"ל כשיטת הקצוה"ח והנתה"מ הנ"ל דביאוש לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, א"כ למה הוצרך להאריך ולבאר הטעם שחצרו אינה קונה לו אחר יאוש, דאטו לחצרו הוא צריך שתזכה לו, והרי אכתי לא יצאו מעות אלו מרשותו כלל, ואעפ"כ יכול המוצאן לזכות בהן דהכי גלי רחמנא בדין יאוש (וע"ד מ"ש המאירי בפ"ב דב"מ דיאוש הוא כמו מחילה וכאילו נותן רשות שהלה יקחנו), ומה יועיל לו זה שחצרו קונה לו, כיון שגם בלא"ה הוא שלו ואעפ"כ יכול אחר לזכות בו2.
ולא נעלם ממני מה שאפשר לחלק בבעלות גופא, ולומר דכיון דכל המחזיק בו זכה א"כ מיקרי שלא ברשותו, ואף שגוף החפצא הוא שלו מ"מ ע"י יאוש נפק מרשותיה, וא"כ שוב שפיר אפ"ל שחצרו יקנה לו שיהא שלו לגמרי, היינו גם ברשותו. וע"ד מ"ש הקצוה"ח ריש הלכות הפקר (סי' רע"ג סק"א) בשיטת הרמב"ם דהפקר מטעם נדר, והוכיח שם שאין לפרש שאינו יוצא מרשותו כלל, אלא ע"כ דיוצא מרשותו כיון שכל המחזיק בו זכה, אלא שעדיין הוא שלו. ואף שהקצוה"ח לא כתב כן אלא מתוך הדוחק כמובן לכל מעיין שם, וגם לא אשתמיט בשום א' מגדולי האחרונים (הקצוה"ח והנתיה"מ והמרחשת וכו') הדנים בענין זה לחלק כנ"ל, מ"מ לכאורה היה אפשר לומר כן בדעת רבנו לענין יאוש, ולפרש דמש"ה בשור הנסקל בעליו קרינן ביה לגמור דינו על הנזקין הואיל ועדיין הוא שלו אף שיצא מרשותו, וכמו שהביא שם לענין חמץ שאינו ברשותו ואעפ"כ עשאו הכתוב וכו' כיון שהוא שלו עיי"ש.
אבל מדברי רבנו בהלכות פסח סי' תל"ו ודאי לא משמע הכי, דז"ל רבנו שם: ישראל שהיה דר בבית של נכרי ורוצה לצאת ממנו וכו' והנכרי יכנס לביתו קודם הפסח וכו', אין צריך לבדוק את בית הנכרי שהוא יוצא ממנה, ואפילו יש שם ודאי חמץ הרבה אין צריך לבערו משם וכו', ועל חמצו שנשאר בבית הנכרי אינו עובר עליו כלום אף אם יהיה מונח שם כל ימי הפסח, דכיון שיצא מבית הנכרי ועזב שם חמצו ולא נטלו עמו הרי נתייאש ממנו והפקירו, שהרי בודאי יטלנו הנכרי לעצמו. ולא גזרו חכמים שאין ביטול והפקר מועיל לחמץ, אלא כשהחמץ לאחר שהפקירו הוא מונח בפסח בגבול המיוחד לישראל וכו', אבל כשהדבר ידוע שהנכרי יטלנו לעצמו כשימצאנו בגבולו הרי אין לך הפקר גדול מזה וכו', עכ"ל (והוא מלשון הטור שם: כיון שהעו"ג נכנס בביתו אף אם נשאר לישראל חמץ ודאי מתייאש ממנו ואין לך הפקר גדול מזה).
ובהגה"ה שם מוסיף וז"ל: אף אם כשהגיע הפסח עדיין לא מצאו הנכרי, או שמצאו ולא נטלו עדיין, כיון שאם היה רוצה ליטלו היה נוטלו וכו', מחמת שהוא יודע שנתייאש ממנו הישראל והפקירו וכו', עכ"ל. והרי בנדו"ד לא הגיע החמץ עדיין ליד הזוכה [ואף שהחמץ הוא בחצרו של נכרי, הרי קיי"ל דחצר מטעם שליחות ואין שליחות לנכרי3 (אלא לחומרא אבל לא לקולא). ודוחק לומר דאתיא לדעת הראשונים דס"ל דנכרי נעשה שליח בשביל נכרי אחר ורק בשביל ישראל אינו יכול ליעשות שליח, דלפ"ז ה"ה דחצרו של נכרי קונה לו, וגם כמדומה לא קיי"ל הכי עכ"פ לא להקל, וגם מלשון רבנו לא משמע דהא דפטור מביעור הוא לפי שקנאו הנכרי מטעם חצר], ואי נימא דביאוש אינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, איך מועיל היאוש לענין שלא יהא חייב לבער. וגם אי נימא דביאוש יצא מרשותו ורק דמ"מ הוא שלו, הרי פשיטא דבכה"ג חייב לבער כמבואר בשו"ע בדוכתי טובא, ובפרט לדעת רבנו דאפילו הפקר גמור אינו מועיל אם לא בהפקר גדול כמבואר שם4.
והנה במקו"ח בסי' תל"ו סק"ד כתב דהא דפטור לבער ביוצא מביתו כנ"ל הוא מטעם אחר, דכיון דיצא מביתו והניחו בשביל הנכרי זהו ביעורו, דביעור חמץ הוא ע"י נתינתו לכלב או לנכרי, וא"כ ביערו ע"י שהניחו בשביל הנכרי, וכן הביא בשם הפר"ח. אך המעיין בפר"ח יראה שלא נתכוון לזה (ודברי הפר"ח הביא רבנו בקו"א שם סק"ג), ועוד שהוא נגד ל' הטור שהוא מקור דין זה שכתב שמתייאש ממנו ואין לך הפקר גדול מזה, ועוד דאטו נימא דהנותן חמץ לכלב ולא הפקירו ויודע שלא אכלו הכלב פטור מלבערו, הרי זה נגד הסברא לגמרי (ופשיטא דלא דמי לנפל עליו מפולת). סוף דבר, לדידי דברי המקו"ח צ"ע. אבל עכ"פ לשיטתו לק"מ הקושיא מיאוש, דלשיטתו אזיל דיאוש אינו מוציאו מרשותו, והכא לא מטעם יאוש נגעו בה אלא מטעם ביעור. אבל רבנו הרי כתב בהדיא דמטעם יאוש נגעו בה אע"ג דלא יצא מרשותו (ועכ"פ עדיין הוא שלו), וזה נ"ל ראיה חזקה לכאורה שלדעת רבנו מיד כשנתייאש יצא מרשותו ואינו שלו כלל.
[ואולי אפשר לומר שביאוש זה דחמץ בפסח יצא מרשותו אף להסוברים דביאוש גרידא לא יצא מרשותו, והוא לפמ"ש הנתה"מ בסי' רס"ב דהיכא דאבודה ממנו ומכל אדם כו"ע מודו דיצא מרשותו מיד (וית' בארוכה לקמן), דלפ"ז אפ"ל דהכא הוי כמו אבודה ממנו ומכל אדם כיון שאסור בהנאה לכל אדם מישראל, ובזה יוצא מרשותו מיד כמו בהפקר, עיי"ש בנתה"מ. אבל זהו דוחק גדול ואינו צריך לפנים].
ועדיין יש מקום לכאורה לדחות ראיה זו עפמ"ש הר"ן בריש פ"ק דפסחים לדעת הסוברים דביטול הוא מטעם הפקר, דאף לר' יוסי דס"ל בעלמא דבהפקר לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, וא"כ היכי מהני ביטול אם הוא מטעם הפקר והרי החמץ עדיין ברשותו, ותירץ דכיון שבאמת החמץ אינו ברשותו של אדם ורק שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, הרי בכגון דא אף ר' יוסי מודה דיוצא מרשותו ואינו עובר עליו בב"י. ולפ"ז היה אפ"ל בפשיטות דלהכי מהני יאוש בחמץ אף דבעלמא לא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, משום דלא גרע מהפקר לר' יוסי, וכשם שלר' יוסי אף דהפקר אינו יוצא מרשותו מ"מ לענין חמץ דאינו ברשותו אלא שעשאו הכתוב וכו' מהני הפקר, ה"ה לענין יאוש אליבא דכו"ע5.
אבל באמת צ"ע לומר כן, ראשית דאטו משום דאליבא דר' יוסי הוכרחנו להידחק כן נאמר כן אליבא דרבנן בלי הכרח, שהרי אין לנו הכרח דיאוש מהני אליבא דרבנן. ועוד דהא לא איפסיקא הלכתא כרש"י או כתוס' לענין ביטול אם הוא מטעם הפקר (ובפרט לשיטת רבנו שחוזר ומזכיר בכל פעם שני הענינים ביטול בלב והפקר), וא"כ אין לנו לפסוק כהתוס' כדי להקל לענין יאוש, ובפרט לקרותו "אין לך הפקר גדול מזה", והרי אפילו בהפקר לא מהני הפקר סתם אלא הפקר גדול דוקא כמבואר בדברי רבנו שם וכנ"ל.
ועוד זאת, דהצ"צ בחידושיו לנדרים פ"ד מ"ח השיג על הר"ן (שכתב שאף לר' יוסי מהני ביטול אף אם הוא מטעם הפקר כנ"ל) מירושלמי מפורש פ"ב דפסחים לענין הפקיר חמצו בי"ג אי עובר עליו בב"י, דמבואר שם דלר' יוסי שאין ההפקר יוצא מרשות המפקיר חייב לבער ועובר עליו בב"י משא"כ לר"מ [לפי ביאור הקצוה"ח סי' רע"ג סק"ד בדעת הירושלמי שם, ועיין במקו"ח סי' תמ"ח סק"ט מ"ש בארוכה ליישב שאין כן כוונת הירושלמי, אך דבריו צ"ע, לבד זאת שרוב האחרונים לא פירשו כדבריו וס"ל כהקצוה"ח]. ומסיק שם דאה"נ דלמאן דס"ל בהפקר דלא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה א"א לומר דביטול מהני מטעם הפקר, ומ"מ מהני ביטול חמץ אף לר' יוסי משום די"ל כתירוץ רבא שם דת"ק ור' יוסי פליגי אי גזרינן אטו מתנת בית חורון. עכ"פ היוצא מזה שלדעת הצ"צ אי הוה ס"ל דבהפקר לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה לא היה מועיל ביטול מטעם הפקר, וא"כ פשיטא דה"ה לענין יאוש לדעת הסוברים דביאוש לא יצא מרשותו, ואם נאמר שכן הוא שיטת רבנו הרי יוקשה כנ"ל היכי מהני יאוש בחמץ.
ומכל הלין מוכח שלשיטת רבנו ביאוש יוצא מרשותו מיד ולא כדין הפקר לר"י, וא"כ שוב צ"ע כוונת רבנו בתשובה כאן כנ"ל.
ג. ועוד יש להקשות על שיטת הקצוה"ח והנתה"מ מסוגיא דגיטין ל"ח ע"א בענין המפקיר עבדו דיצא לחירות (ולא איפליגו התם אלא אם צריך גט שחרור, אבל לכו"ע קנה עצמו למהוי בן חורין לענין ממון), וטעמא משום דמיד כשהפקירו זכה העבד בעצמו. ומבואר שם בגמ' (ל"ט ע"א וע"ב) דמטעם זכיית יד אתינן עלה, ולהכי בעבד קטן שאין לו יד לא יצא לחירות.
והנה כתב הקצוה"ח בסי' ר' סק"ה דהא דאמרינן בעלמא גיטו וידו באין כאחד הוא דוקא בגט אשה וגט שחרור, דלא בעינן בהו אלא ונתן, היינו נתינה, ולזה שפיר אמרינן גיטו וידו באין כאחד. אבל היכא דבעינן זכיה לא מהני גיטו וידו באין כאחד, ועד"מ כשהקנה לחברו שדהו בשטר והניח השטר בתוך השדה, באופן שאין השטר נקנה לו עד שנקנה לו השדה (מטעם חצר), וקנין השדה תלוי בקנין השטר, דלכאורה ה"ז דומה ממש לגט אשה וגט שחרור, ומ"מ מצדד לומר (וכן מסיק) דלא מהני, כי בקנין סתם בעינן שיזכה בהשטר וכשאין לו יד א"א לו לזכות, משא"כ בגט אשה דלא בעינן אלא נתינה ולא זכיה, ולזה שפיר מהני מה שבאין כאחד, עיי"ש שהאריך.
ולפי זה מה מאד יוקשה דברי הגמרא בסוגיין, דמאי שנא עבד גדול מעבד קטן, דכיון שהמפקיר עבדו קטן לא יצא לחירות לפי שאין לו יד, ה"נ עבד גדול אין לו יד לזכות בעצמו, שהרי הפקר הוא וידו כיד ההפקר, ונמצא שכשזכה בעצמו שוב נעשה הפקר כבתחלה, ואיך יזכה בעצמו לצאת מידי הפקר (והרי הכא מדין זכיה נגעו בה, וממילא לא שייך לומר גיטו וידו באין כאחד כנ"ל).
ומה שיש לומר בזה בפשיטות הוא דעבד הפקר אינו צריך לזכות בידו, כי מה שייך שידו יזכה בידו, אלא ידו ממילא שלו היא, ולכן יכול לזכות בעצמו, דמאחר שאין ידו כיד רבו שהרי הפקירו, ממילא נעשית ידו כיד עצמו, ושוב זוכה ידו בגופו ונעשה בן חורין לענין ממון.
אבל לשיטת הקצוה"ח והנתה"מ עדיין לא העלינו ארוכה, דהא משמע בסוגיין בדוכתי טובא דהפקר לאו דוקא אלא אף ביאוש יצא לחירות, וכמבואר התם בעבד שברח מבית האסורים שאין כאן אלא יאוש לחוד ואעפ"כ יצא לחירות (וראה בתורת גיטין שם שביאר ענין זה על יסוד שיטת הקצוה"ח והנתה"מ הנ"ל, ותירץ בזה קושיית הפנ"י שם), ואי כשיטת הקצוה"ח והנתה"מ דביאוש אין החפץ יוצא מרשות בעליו, ועדיין הוא ברשות בעליו אלא שכל הקודם בו זכה כמו בהפקר לר' יוסי, א"כ איך יכול העבד לזכות בעצמו לאחר יאוש, והרי אכתי ידו כיד רבו, ונמצא שאין לו יד עד שזוכה בעצמו, וכיון שאין לו יד איך יזכה בעצמו (כנ"ל דבזכיה לא אמרינן גיטו וידו באין כאחד).
ולכאורה היה מקום ליישב קושיא זו עפמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין כ"ג ע"ב בשם הראב"ד, דהא דאמרינן יד עבד כיד רבו אין הכוונה דידו ה"ה יד רבו ממש או כמו יד רבו ושתחלת הזכיה לרבו הוא, אלא דתחלה זוכה העבד בעצמו ולעצמו ע"י ידו, אלא שמאחר שכל מה שקנה עבד (היינו מה שנמצא ביד וברשות העבד) קנה רבו, לכן מיד יצא מרשות העבד לרשות רבו, אבל ידו עצמה יד עצמו היא. ולפ"ז היה מקום לומר בנדו"ד, דאף אי נימא דביאוש אינו יוצא מרשותו ועדיין הוא ברשות בעליו לכל מילי, מ"מ מאחר שנתייאש זכה העבד בעצמו, כי מאחר שידו יד עצמו היא ה"ה זוכה בעצמו (כנ"ל שכל דבר שזוכה בו העבד זוכה תחלה בעצמו ורק אח"כ נכנס לרשות בעליו משום מה שקנה עבד קנה רבו), ושוב אין לומר בו מה שקנה עבד קנה רבו כדי שיחזור לרשות רבו, שהרי תיכף כשזכה פקע ליה רשות רבו ממנו ונפקע שם עבד ממנו, ומאחר שאינו עבדו שוב אין בו דין מה שקנה עבד קנה רבו.
דא עקא, שהקצוה"ח בעצמו בספרו אבני מילואים סי' פ"ה סק"ב כתב דלא כדברי הראב"ד הנ"ל, אלא ס"ל שיד העבד מראשיתו ומתחלתו הוא יד רבו ממש, ולכן א"א שתצוייר זכיית העבד בלי זכיית רבו, עיי"ש בארוכה. וא"כ הדרא קושיין לדוכתה, דאיך יכול העבד לזכות בעצמו לאחר יאוש.
ואולי יש ליישב בהקדם הגדרת הענין דגיטו וידו באין כאחד (דלא מהני במקום שצריך זכיה כנ"ל), דהכוונה בזה הוא דהואיל וקבלת הגט הוא הסיבה הגורמת יציאתו לחירות, וקבלת הגט א"א כי אם ע"י ידו שהוא חלק מהמסובב (היינו מיציאתו לחירות), וא"א להמסובב שיקדם להסיבה, דכל שלא נמצא עדיין הסיבה מאין יצא לנו המסובב כדי שיגרום שלימות במציאות הסיבה להיותו סיבה (אי לאו דבגט שחרור לא בעינן זכיה כנ"ל).
אמנם כל זה הוא כשהסיבה והמסובב הם שני דברים נפרדים, וא' הוא הגורם לחברו (כמו קבלת גט שהיא הגורמת יציאתו לחירות), משא"כ כשהסיבה והמסובב היינו הך, וכמו בנדו"ד שהן הסיבה והן המסובב הם זכייתו בעצמו (היינו שהעבד צריך לזכות בעצמו כדי שיהיה לו יד לזכות בעצמו), י"ל דאמרינן בזה גיטו וידו באין כאחד אף בזכיה ולאו דוקא בנתינה, דכיון שהסיבה והמסובב אינם מהותים נבדלים אפשר הדבר שיבואו כאחד, מאחר שהם אחד מתחלת יצירתם [ובלשון החסידות: כאשר הם שני מהותים נבדלים, א"א להא' שיתפוס את מקומו של הב', ובהכרח או שיוקדם או שיאוחר (היינו קדימה בענין ולאו דוקא בזמן), שהרי במה הוא חלוק מחבירו אם לא במה שהוא תופס מקום מיוחד, ואם נאמר שבאים כאחד נמצאנו אומרים שאינם אלא מהות אחד וזה אינו, וד"ל].
ד. והנה בקצוה"ח סי' שע"א סק"א הביא דברי הש"ך בסי' שס"ג סק"ג דבעבדים לא מהני יאוש, והא דאמרינן בגיטין שם (ל"ז ע"ב) דעבד שנשבה קנאו שבאי למעשה ידיו, היינו משום דקני ליה בחזקת מלחמה וגלי לן קרא דוישב ממנו שבי דחזקת מלחמה מהני, וכיון שקנאו בחזקת מלחמה שוב מהני ביה יאוש, דטעמא דיאוש לא מהני הוא לפי שהוקשו עבדים לקרקעות וקרקע אינה נגזלת ויאוש וגזילה הא בהא תליא, אבל היכא דגילתה תורה דגזילה מהני כגון בחזקת מלחמה, שוב מהני ביה יאוש. ואף שבלא יאוש נמי קני ליה שבאי מיד שהחזיק בו מדין חזקת מלחמה (דלא כגזילה בעלמא דבעינן יאוש ושינוי), מ"מ נפק"מ לאחר שפדאוהו דלאחר יאוש לא ישתעבד (כצ"ל בכוונת הש"ך, עיין בגמ' רבא אמר לאחר יאוש וברשב"א שם, ומה שמצויין בש"ך לרשב"א נ"ט סע"א ברור דטה"ד הוא וצ"ל ל"ז סע"ב עיי"ש).
[הערה בדרך אגב: מ"ש הש"ך שם דמשמע להדיא מדברי הרשב"א דיאוש לא מהני בעבדים, לא ידעתי איך יוכלו דבריו להלום פירוש כזה, ואעתיק לשון הרשב"א שם (דקאי על מה שפרש"י ועוד דשבאי לא קני ליה אלא לאחר יאוש, ורוצה להוכיח שגם קודם יאוש קני ליה), וז"ל: ותדע לך, דהרי מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה, וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש, וא"כ חזקה דגופו נמי דמייתינן מינה אפילו קודם יאוש הוא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה. ועוד דלא שייך יאוש אלא בממונו, אבל בגופו לא שייך יאוש, וכדאמרינן בב"ק גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש לבעלים, אלמא אף גופו בחזקה לאלתר קני ליה וכו', עכ"ל. ולכאורה, אם יש מה להוכיח מדברי הרשב"א ה"ז איפכא ממ"ש הש"ך, היינו דיאוש שפיר מהני בעבדים, דזה ודאי ברור דמ"ש ותדע לך וכו' אין כוונתו להוכיח דלא מהני יאוש בעבדים (דהא אכתי לא הזכיר כלל הך סברא דלא שייך יאוש אלא בממונו וכו' עד לאח"ז), אלא אתא למימר דכי היכי דקרא דעמון ומואב ע"כ מיירי לפני יאוש דהא אין יאוש לקרקעות, ה"ה לחזקה דגופו דמייתינן מינה דמיירי לפני יאוש, אבל שפיר שייך בו יאוש (וכמ"ש בהדיא "אפילו קודם יאוש", דמשמע דשפיר שייך יאוש). וגם מ"ש אח"כ דלא שייך יאוש אלא בממונו אבל בגופו לא שייך יאוש, ע"כ אין כוונתו דבעבד שנשבה לא מהני יאוש, דא"כ מאי מייתי מהא דב"ק ס"ח ע"ב גניבה בנפש תוכיח, והא התם ביאוש דגופיה מיירי שאינו מתייאש מעצמו (עיי"ש ברש"י), משא"כ הכא יאוש בעלים בעינן ולא יאוש דידיה, אלא קאי אקרא דוישב ממנו שבי דהתם תליא ביאוש דידיה, דהתם ליכא בעלים דהא לא מיירי בעבד, וע"ז מוכיח שפיר דשם לא שייך יאוש. א"כ הרי מדברי הרשב"א עצמם מוכח איפכא ממ"ש הש"ך בשמו ואחריו נמשך הקצוה"ח בסי' שע"א הנ"ל דיאוש לא מהני בעבדים, ודבריהם שגבו ממני].
ועכ"פ לפ"ז נמצא דמודה הקצוה"ח דהיכא דכבר קנה אותו השבאי מדין חזקת מלחמה שוב מהני ביה יאוש וכנ"ל, וא"כ שוב קשה קושייתנו הנ"ל לענין עבד שברח מבית האסורים איך יזכה העבד בעצמו וכנ"ל בארוכה. ואף אם נאמר (אף שלא ידעתי איך אפ"ל כן) דלהקצוה"ח לא מהני יאוש כלל בעבדים לשיטת הרשב"א, מ"מ איך יפרנס שיטת רש"י והרמב"ן וכו' בגמ' שם דמטעם יאוש בעלים נגעו בה עיי"ש.
ה. והנה בקו"א סי' תל"ה סק"ב דן רבנו בארוכה בענין מ"ש הח"י שם סק"ב שמי שלא ביער חמצו ומת לאחר שהגיע זמן איסורו אין היורשים מחוייבים לבער מעיקר הדין, דס"ל דחמץ בפסח אין לו בעלים ואיסורא לא מורית לבריה, ודעתו דאיסוה"נ אינו שלו, ונחלק עליו רבנו והוכיח דאיסוה"נ יש לו בעלים אלא שאינו שלו לענין שיוכל להפקירו וליתנו במתנה ולמכרו וכו'. והביא ראיה מרפ"ו דכריתות הנ"ל, דדוקא משום דנתייאש ממנו נעשה הפקר, אבל מחמת שהוא אסור בהנאה לא נפקע שם הבעלים ממנו שיהיה כל הקודם בו זוכה. והוסיף שדוקא כשהוזמו עדיו מועיל יאוש בעלים למפרע, דנמצא שלמפרע היה מותר בהנאה ויכול להפקירו, אבל בחמץ שאין לו זכות בגופו אלא שעשאו הכתוב לא מהני יאוש, ושכן מצא בפ' הגוזל (ב"ק צ"ח ע"ב) ובפ' מרובה (ב"ק ס"ו ע"ב) כיון דמטא זמן איסורא ודאי מייאש וכו' ואעפ"כ עשאו הכתוב וכו'.
ולכאורה דבריו אלה באים בסתירה גלויה וגמורה למ"ש בתשובה דידן6, ובשתים. הא', דהתם כתב רבנו שבחמץ הואיל ואין לו זכות בגופו שה"ה אסור בהנאה אינו יכול להפקירו ולהתייאש ממנו, היינו שהיאוש אינו מועיל, ובתשובה דידן כתב להדיא שאינו יכול להפקירו מדעתו ורצונו ומ"מ מה שכל הקודם זכה הוא הפקר ממילא ע"י יאוש, הרי מופת ברור דס"ל דיאוש מהני באיסוה"נ. והב', דהתם כתב דהא דמהני יאוש בשור הנסקל (כמבואר בכריתות שם) הוא לפי שכשהוזמו עדיו נמצא דלמפרע היה מותר בהנאה ויכול להפקירו, וא"כ הרי בזה יישב כבר קושיית השואל כאן, ולעולם איכא למימר דאיסוה"נ לא מהני בהו לא יאוש ולא הפקר, והא דכל הקודם זכה הוא לפי שנמצא דלמפרע היה מותר בהנאה ונמצא שהיה יכול להפקירו ולהוציאו מרשותו, והא דפריך בב"ק צ' ע"ב וכי דנוהו דיני נפשות ליהדר ולידיינוהו דיני ממונות היינו משום דהתם לא הוזמו עדיו ולהכי אין הפקרו הפקר וכו' ושפיר מיקרי בעליו וגומרין דינו בפניו על הנזקין.
ובאמת בקצוה"ח סי' ת"ו שם כתב ישוב זה גופא בסתירת הש"ס (שהקשה השואל בתשובה הנ"ל), דהתם משום הזמה נגעו בה, עיי"ש בארוכה (רק שהוא ס"ל דהא דכל הקודם זכה בכריתות שם הוא מטעם הפקר ממש, ולענין יאוש כתב דמהני אף בדבר שאינו ברשותו, וכמ"ש רבנו כאן להדיא דיאוש מהני אף באיסורי הנאה, אלא דלכאורה אין נפק"מ בזה להא דכריתות דהתם הוזמו עדיו ונמצא דלמפרע היה מותר בהנאה).
אמנם גוף דברי הקצוה"ח שם צ"ע, דמה שייך שם הפקר ומהיכא תיתי שהפקירו אחר שנגמר דינו לסקילה, ומאי שנא מכל איסוה"נ דלא אמרינן שהפקירו בעליו (כי בזה עצמו שהוא אסור בהנאה לא נעשה הפקר ואינו יוצא מרשותו, כמ"ש שם בארוכה), ואטו נימא שבכל איסורי הנאה מפקירו בעליו אלא שהפקרו אינו מועיל מאחר שאינו ברשותו להפקירו, אתמהה. אלא ע"כ דהא דכל הקודם זכה בו הוא מטעם יאוש, וא"כ לשיטת הקצוה"ח גופיה דביאוש אינו יוצא מרשותו, הרי מיד כשהוזמו עדיו ונודע להבעלים (שמן הסתם היו באותו מעמד, דהא בעינן והועד בבעליו בפני בעליו), הרי כלה יאוש אצלם, והואיל ולא יצא מרשותם מעולם אינם צריכים לחזור ולזכות בו, וא"כ איך כל הקודם זכה.
וקושיא זו עצמה הזכיר הנתה"מ בסי' רס"ב שם, וכתב דנהי דהא דכל הקודם זכה בכריתות שם הוא מטעם יאוש, היינו משום דלפעמים גם ביאוש יוצא מרשותו מיד, והוא באבודה ממנו ומכל אדם דרחמנא אפקריה ודינו כהפקר ממש, וה"ה בשור הנסקל דהוי כאבודה ממנו ומכל אדם, ולהכי יוצא מרשותו מיד וכל הקודם זכה אף כשהוזמו עדיו ולא אמרינן דכלה היאוש.
אלא שאם נאמר כן הרי הדרא קושיית הקצוה"ח (וקושיית השואל בתשובה כאן) לדוכתה, דמאחר שביאוש כזה יוצא מרשותו מיד, ויאוש כזה מהני גם באיסורי הנאה [מב' טעמים: הא', שהרי יאוש הוא ולדעת הקצוה"ח ביאוש לא בעינן שיהיה ברשותו, והביא ראיה לזה מאבידה שאינו ברשותו, וא"כ ה"ה נמי באבודה ממנו ומכל אדם שמועיל היאוש אע"פ שאינו ברשותו, וא"כ ה"ה באיסורי הנאה (עכ"פ לפי תפיסת הקצוה"ח שהאינו ברשותו דאיסוה"נ דומה להאינו ברשותו דאבידה). והב', דכיון שבאבודה ממנו ומכל אדם אינו תלוי ביאוש הפרטי של הבעלים ואפילו עומד וצווח כמבואר בפ"ב דב"מ כ"ד ע"ב, והיינו טעמא דמהני משום דרחמנא אפקריה, א"כ נראה פשוט דאפילו אם הנדון הוא איסוה"נ שאינו ברשותו של הבעלים לענין שאינם יכולים להפקירו, מ"מ בנדו"ד לא הבעלים הם המפקירים אלא רחמנא אפקריה הואיל ואבודה ממנו ומכל אדם, וא"צ שיהיה ברשותו], א"כ שוב היכי אמרינן בב"ק ליהדר ולידייניה דיני נפשות, והא הו"ל נגח ולבסוף הפקיר. ונמצא שלשיטת הנתה"מ דבכריתות אתי' עלה מטעם אבודה ממנו ומכל אדם קושיית הקצוה"ח (והשואל בתשובה) במקומה עומדת.
אמנם כ"ז הוא לפי שיטת הקצוה"ח והנתה"מ דביאוש לא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, אבל אם היה אפ"ל בדעת רבנו דביאוש יוצא מרשותו מיד ומ"מ ס"ל דבאיסוה"נ לא מהני יאוש (כנ"ל שכ"מ לשונו בקו"א סי' תל"ה), א"כ לכאורה כבר מתורצת הסתירה, דבכריתות מהני מטעם יאוש הואיל והוזמו עדיו ואיגלאי מילתא למפרע דמעולם לא היה אסור בהנאה, וביאוש יצא מיד מרשותו ולא שייך לומר כלה היאוש, וצריך לזכות בו כשאר זוכה מן ההפקר, ושפיר שייך לומר כל הקודם זכה, משא"כ בב"ק דפריך ליהדר ולידייניה וכו' היינו משום דהתם לא הוזמו עדיו, ויאוש לא מהני שהרי אסור בהנאה, ולדעת רבנו באיסוה"נ לא מהני יאוש כנ"ל, ולהכי שפיר פריך ליהדר ולידייניה דיני ממונות.
אלא דעדיין עומד לנגדנו מ"ש רבנו כאן, דלכאורה מוכח מדבריו דס"ל דיאוש מואיל באיסוה"נ, וגם לכאורה העלים עיניו מהא דבכריתות איירי בהוזמו עדיו, ועוד מהו ראייתו מהא דב"ק ס"ו ע"ב, וכנ"ל בארוכה.
ו. והנה בדוחק היה אפשר ליישב בהקדם עוד קושיא, והוא דלשיטת ר"ת הידועה דשור הנסקל לא נאסר בהנאה מחיים הרי הקושיא במקומה עומדת לכו"ע (היינו גם לשיטת הקצוה"ח), שהרי לשיטתו א"א לחלק בין הוזמו עדיו ללא הוזמו, דבכל גווני אכתי מותר בהנאה, ואעפ"כ פריך ליהדר ולידייניה דיני ממונות ולא אמרינן דהו"ל נגח ולבסוף הפקיר אע"ג דכל הקודם בו זכה, וא"כ לשיטתו ע"כ צריך לחלק בין הפקר ליאוש, דביאוש לא יצא מרשותו ומש"ה אע"ג דכל הקודם זכה מיקרי בעליו לענין שגומרין דינו על הנזקין.
וזהו החילוק בין דברי רבנו בתשובה לדבריו בקו"א, דבתשובה שהקשה השואל מסתירת הש"ס ע"כ צריך לחלק בין יאוש להפקר דאל"כ עדיין יוקשה לשיטת ר"ת כנ"ל, אבל בקו"א דקאי אליבא דהלכתא, ורוב המכריע של הראשונים ס"ל דשור הנסקל נאסר בהנאה אף מחיים כמבואר בדוכתי טובא, א"כ לשיטתם שפיר י"ל דהא דפריך ליהדר ולידייניה היינו משום דיאוש לא מהני באיסוה"נ, והא דמהני לענין כל הקודם זכה הוא רק משום דהוזמו עדיו וכו' וכמ"ש בקו"א שם.
אבל הדוחק ביישוב זה מבואר ואכמ"ל, לבד זאת שכמה מהקושיות שהקשינו לעיל עדיין במקומן עומדות (אף שהקושיא בעצמה לדעת ר"ת לכאורה היא קושיא אלימתא, ולא מצאתי ישוב נכון לזה).
ז. והנלענ"ד בכל זה, דהנה מלשון רבנו בקו"א סי' תל"ה מוכח דמה שאינו יכול להפקיר איסורי הנאה הוא לפי שכיון שנאסר בהנאה אין לו שום זכות בגופו, וכיון שאין לו שום זכות בגופו אינו יכול להפקירו וליתנו במתנה וכו', כי דברים אלו באים הם מצד זכותו בהדבר (היינו שהם עצמם זכותים), וכיון שנאסר בהנאה אין לו שום זכות בו ולכן א"א לו להפקירו.
וביאור הדבר נראה, דהנה עצם הבעלות על דבר הוא מה שעצם הדבר שלו ומיוחד לו ולא לאחר, אלא שמפני שהדבר הוא שלו לכן יש לו כל מיני זכותים בו, אבל לא שהזכותים עצמם הם הבעלות, אלא שהם באים בסיבת הבעלות (וכמו עצם והתפשטות בל' החסידות, שישנו עצם הדבר ומה שמתפשט ומתבטא באיזה דבר), היינו שבעלותו מתבטאת בהזכותים שיש לו, מה שיכול ליתנו במתנה ולהפקירו ולהקדישו וכו', וכל פרטים וזכותים אלו נמשכים מזכותו העצמי, היינו מה שגוף הדבר שלו הוא.
והנה באיסורי הנאה נלקח ממנו הזכותים שיש לו בהדבר, והיינו שאין מקום לבעלותו להתפשט ולהתבטא, אבל לא נשלל ממנו עצם הבעלות בגוף הדבר, ועצם הבעלות הוא מה שהדבר מיוחד לו, וממילא נאסר על כל העולם לקחתו ממנו בע"כ. נמצאת אומר, שמה שמיוחד לו ואסור על כל אדם מחוץ לו זהו הבעלות העצמי, וזה עדיין יש לו גם באיסוה"נ, אבל הזכות להוציא הדבר מרשותו אינה הבעלות העצמי אלא היא בכלל הזכותים הבאים מצד הבעלות, וזכותים אלו אין לו באיסוה"נ, ולכן אינו יכול להפקירו.
אמנם באמת הנה גם בבעלות העצמי ישנם ב' הענינים, הא' מה שהדבר מיוחד לו, והב' מה שנאסר על כל העולם (וכבר דנו בזה האחרונים בארוכה גבי קידושין, עיין תוס' קידושין ב' ע"ב ד"ה דאסר). ואף שבפועל הא בהא תליא וא"א לחלק בין שני הענינים, שהרי במה הדבר מיוחד לו אם לא בזה שנאסר על כל העולם חוץ ממנו, אבל מ"מ הם שני ענינים.
וזה נ"ל ההפרש בין הפקר ליאוש, דבהפקר הוא מוציא הדבר מרשותו, כי זהו עיקר גדרו של הפקר (בין אם הוא מטעם סילוק או מטעם הקנאה, עכ"פ בשניהם העיקר הוא מה שהדבר יוצא מרשותו), וממילא יכול כל הרוצה לזכות בו. והיינו שהעיקר הוא מה שמוציאו מרשותו ויחודו הפרטי, וממילא נגרר מזה גם מה שכל המחזיק בו זכה. משא"כ ביאוש שהוא ממין מחילה (כלשון המאירי), הרי כמו שבמחילה העיקר הוא מה שמוחל ומרשה לזולתו ליקח החפץ, אלא שממילא נפקע ג"כ בעלותו (היינו זה שהחפץ מיוחד להיות לו), כמו כן ביאוש העיקר הוא מה שנפקע הקפדתו שלא יוכל אחר לקחת החפץ, וממילא נכלל בזה ונגרר עי"ז מה שיוצא החפץ מרשותו.
והשתא נחזי אנן בדין איסוה"נ, דלענין הפקר שעיקרו הוצאה מרשותו, הנה כיון שאין לו זכות בגופו אינו יכול להוציאו מרשותו ע"י הפקר, וממילא אין שום אדם יכול לזכות בו, ונמצא שהפקרו לא הועיל כלום. משא"כ ביאוש, אף שאינו יכול להוציאו מרשותו כיון שאין לו זכות בו, מ"מ מה שכל הרוצה יכול לזכות בו אינו תלוי בהזכותים שיש לו בדבר, שהרי אין זה אלא ענין שלילי שאינו מקפיד על הזוכה בהחפץ, וא"א לעשות שאינו מקפיד כמקפיד, וכיון שהלה צווח שאינו מקפיד מי יוכל לומר לו שכיון שאין לו זכותים בהחפץ א"א לו שלא יקפיד. והיינו שענין ההפקר שהוא הוצאת החפץ מרשותו תלוי אם יש לו זכותים בהחפץ, אבל ענין היאוש שהוא שלא להקפיד על הזוכה בו אינו תלוי כלל בהזכותים שיש לו בהחפץ. ונמצא שהמתייאש מאיסוה"נ כל המחזיק בו זכה, אבל מ"מ לא יצא מרשות בעלים הראשונים, שהרי א"א להוציא החפץ מרשותו, שזה בכלל זכות יחשב, והואיל ואסור בהנאה אין לו שום זכות בגופו.
היוצא מזה, דביאוש בעלמא יוצא הדבר מרשותו לגמרי, משא"כ באיסוה"נ שאין לו זכות להוציאו מרשותו ולכן אינו יכול להפקירו, מועיל היאוש רק לענין שכל המחזיק זכה, אבל לא לענין זה שיצא מרשותו, וכלשון רבנו כאן "בעל כרחו הוא בעליו".
[ובין אם הביאור דלעיל בסברת הדבר אמת הוא ובין אם לאו, עכ"פ גוף הדבר נ"ל נכון, דכשיכול להוציאו מרשותו גם היאוש מוציאו מרשותו, אבל כשאינו יכול להוציאו מרשותו מועיל היאוש רק לענין שכל הרוצה יכול לזכות בו, יהיה הביאור בסברת הדבר איך שיהיה, ואפ"ל בזה בכמה אופנים ומהם הנת"ל].
ח. ובזה נתיישבה הסתירה שהקשינו לעיל בכל פרטיה, דהנה מ"ש רבנו בתשובה לענין שור הנסקל דזהו ענין הפקר ממילא ע"י יאוש וכו', קאי אמ"ש לעיל מיניה דמאחר שהוא אינו יכול להוציאו מרשותו מדעתו ורצונו ובע"כ הוא ברשותו. והיינו כנ"ל, שהיאוש מועיל רק לענין שיהיה כל המחזיק בו זכה, אבל לא להוציאו מרשותו, דמאחר שאינו יכול להפקירו ולהוציאו מרשותו מדעתו ורצונו, לכן גם היאוש אינו מועיל להוציאו מרשותו, ונקרא בעליו בע"כ, ולא כמו ביאוש בעלמא שיוצא מרשותו מיד, כמו באבידה (כמו שהוכחנו לעיל מהל' מציאה שבזה ס"ל לרבנו שיוצא מרשותו מיד), וכן בחמץ קודם שש כבנדון דסי' תל"ו (שנזכר לעיל בארוכה), ששם מאחר שנתייאש אין לך הפקר גדול מזה ויוצא מרשותו מיד, אבל באיסוה"נ שאינו יכול להפקירו מועיל היאוש רק לענין שיכול לזכות בו אחר כנ"ל.
וזהו ג"כ כוונת רבנו בקו"א סי' תל"ה במ"ש "אבל בחמץ שאין לו זכות בגופו אלא שעשאו הכתוב כו' לא מהני יאוש", היינו דמאחר שאין לו זכות בגופו לא מהני יאוש להוציאו מרשותו (ומה שכל המחזיק זכה אינו נוגע לנדון זה כלל, כי כאן נוגע רק מה שאינו יוצא מרשותו). ומ"ש לעיל מיניה "ודוקא כשהוזמו עדיו מועיל יאוש בעלים", היינו לפי שבשור הנסקל עכצ"ל שבאמת יצא השור מרשותו לגמרי, שהרי כל המחזיק בו זכה אע"פ שהוזמו עדיו וכלה היאוש, ואע"פ שהיה איסוה"נ, הרי שבאיסוה"נ מועיל היאוש להוציאו מרשותו, דאל"כ הרי כלה היאוש ברשותו, וע"ז כתב רבנו דהתם הוזמו עדיו ונמצא שלפרע היה מותר בהנאה ולכן הועיל היאוש להוציאו מרשותו, אבל בחמץ שאין לו זכות בגופו אין היאוש מועיל להוציאו מרשותו.
וע"ז הביא ראיה מב"ק ס"ו ע"ב, דאמרינן התם דכיון דמטא זמן איסורא ודאי מייאש ואפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו שעובר עליו בב"י, והיינו שביאוש לא יצא מרשותו, אבל לא שהיאוש אינו מועיל כלל, שהרי שם בגמ' הוכיחו מזה שיאוש כדי לא קני, אלא ששם הכוונה היא לענין שיהיה הגזלן זוכה בו ולא שיצא מרשותו, וע"ז שפיר מהני היאוש שם, וכנ"ל שבאיסוה"נ מהני היאוש לענין שכל הרוצה יכול לזכות בו אבל לא לענין שיצא מרשות בעליו, וזה מוכח במופת ברור מב"ק שם.
ועפ"ז מסולקת ג"כ הוכחת הקצוה"ח בסוף סי' ת"ו שביאוש בעלמא אין הדבר יוצא מרשותו מיד, והביא ראיה לדבר מתירוץ הגמ' ב"ק שם זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, ואם יצא מרשותו מה בכך שאינו רוצה לזכות עיי"ש. אבל לפי הנ"ל מובן, דהא התם מיירי באיסוה"נ ולהכי אינו יוצא מרשותו ע"י יאוש כנ"ל, משא"כ ביאוש בעלמא.
ועפ"ז נמצא ג"כ שעבד שנתייאש ממנו בעליו יוצא מיד ברשותו, ושוב לק"מ קושייתנו לעיל מענין גיטו וידו באין כאחד וכו'.
יובא מ: chabadlibrary · ספריית ליובאוויטש · free-to-read · במקור