סימן ד
(ב, ב) תוס' ד"ה ולחזי זוזי כו'. והשתא אתי שפיר דגרס ולא ידע כו'. הקשה בס' כוס הישועות להגאון מוהר"ר שמואל שאטין כהן, דלפי זה למה ליה למיתני שנים אוחזין, דאפילו אי הוה המקח ביד מוכר נמי יחלוקו כיון דלא ידע. ואין לומר דבאמת מיירי מתניתין בהכי ונקט שנים אוחזין משום שהמוכר תופס בחזקת שניהם, וכדכתבו התוס' לעיל בד"ה יחלוקו, אם כן מאי דוחקי' דהתוס' לאוקמי הא דפריך הש"ס ולחזי בשאין המקח בידו ומשום עד המסייע, לוקמי בפשיטות כשמקחו בידו של מוכר עיי"ש.
והנה אע"פ שקושייתו זאת לא נפלאת היא בעיני כל כך, דאיכא למימר דלרווחא דמילתא כתבו התוס' דאע"ג דכשאין מקחו בידו מיירי מתני' דהא סתמא קתני, אפילו הכי אתי שפיר הא דפריך דהוי כעד אחד. אמנם כן נפלע"ד נכון ופשוט דמוכרחים התוס' לומר דדוקא בשאין מקחו בידו מוקי הש"ס, דהא קתני מחד מדעתי' ומחד בעל כרחיה ולא ידע כו'. והנה אע"פ שלא ידע מהי מינייהו מדעתי' מכל מקום הא עכ"פ ידע דמחד מדעתי' נקיט ואם כן על כרחך דחד מינייהו הוא, וכדכתבו התוס' לעיל בד"ה ויחלוקו דאין דרך להקנות המנה אחרי שהוא ביד חבירו, והכא נמי דכוותי'. ובשלמא אם אין המקח בידו של מוכר רק שניהם אוחזין אם כן החלוקה יכולה להיות אמת, ודמי לשנים אדוקים בשטר דאמרינן אפשר פרע הא' להשני חציו, אבל אם המקח בידו של מוכר תו לא הוי החלוקה אמת וכמ"ש. והא לא קשיא לדברי התוס' דתלי' טעמא בחלוקה אם יכולה להיות אמת מאי פריך ולחזי זוזי ממאן נקט, כיון דהחלוקה יכולה להיות אמת שחזר וקנה הא' מהשני חציו. זה אינו, דעל כרחך לא אמרינן דהיכא דהחלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו אפילו היכא דודאי דחד מינייהו הוא אלא דלא ידעינן איזהו האחד, וכיון דהוה ספק לדידן מי הוא ושניהם מוחזקים יחלוקו היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת, אבל אי הוה ידעינן מתחלה איזהו האחד לא אמרינן יחלוקו, אפילו היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת, לא מהימנינן לי' כיון שטען כולה שלי ואני קניתיו מיד המוכר בעצמו וטענתו מתברר לנו שהוא שקר גמור, גם חזקתו אינה חזקה, דכל חזקה שאין עמה טענה, כי נמצא דפריך הש"ס ולחזי זוזי כו', ומשני דלא ידע מהי מדעתו כו', ומיירי באין מקחו בידו וכמ"ש, דהשתא שפיר מהני חזקתם.
ולפי זה יכולים אנו לתרץ דברי רש"י, שלא על חנם דחק לפרש, כמו שכתב התוס' עליו, דרש"י אזיל לשיטתו דסבירא ליה דהיכא דחד מינייהו רמאי מו[נ]ח, אפי' היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת. ומשום הכי מדקדק רש"י כמה פעמים גבי מקח וממכר דאיכא למימר לשניהם נתרצה המוכר, ואם כן הכא אי הוה המוכר נאמן באין מקחו בידו אם כן מאי משני ולא ידע הא עכ"פ ידע דחד מינייהו מדעתו ואם כן חד מינייהו ודאי רמאי ואמאי יחלוקו, אלא ודאי דאין המוכר נאמן. וגרסינן ולא ידעינן, וכיון דאנן הוא דלא ידעינן, ולדידן ספיקי טובא איכא, דשמא לשניהם נתרצה המוכר.
(ואחר שזכינו לדין, צ"ע על הרי"ף שכתב הא דמוקי הש"ס ולא ידע מהי מדעתו מיירי כשהמקח בידו של מוכר, ובהכי מיירי מתני' דיחלוקו, ואמאי דהא בין לרש"י ובין להתוס' צריך לחלק בין הא דמתני' ובין מנה שלישית1, אי משום דהחלוקה יכולה להיות אמת או משום דודאי רמאי, ובענין זה ודאי רמאי ואין החלוקה יכולה להיות אמת וכמ"ש. ואין לומר דפירש מ"ש הש"ס ולא ידע מהי מדעתו, היינו שלא ידע כלל אם קבל מחד מדעתיה ומחד כו' או אם לשניהם נתרצה, והש"ס לא חשש לפרש כל הנך ספיקות דממילא משתמע חדא, דזהו דוחק. ועוד דדברי השו"ע2 מפורשים באופן שאי אפשר לפרש כלל בענין אחר, דאפי' אם נטל מחד מדעתיה ומחד בעל כרחו אלא שלא ידע מהי מינייהו נמי יחלוקו.
ומה שנראה לי ביישוב בזה, ויתיישב גם כן שהקשו תוס' על פירש"י שלחנם דחק כן, אפילו על פי דרך פירש"י ז"ל, דאע"ג דלדברי המוכר חד מינייהו ודאי רמאי, הא המוכר לא הוי רק כעד אחד כיון שאין מקחו בידו. ואין לומר שצריך שבועה דאורייתא נגד המוכר דאינו רמאי, כיון דאינו ברור מי ישבע כנגדו. אלא דבמקחו בידו דודאי נאמן כשנים בזה נראה כמ"ש לדברי התוס' דאין החלוקה יכולה להיות אמת, או חד מינייהו רמאי לפירש"י. אמנם זהו לדברי התוס' דסבירא להו דבמקחו בידו נאמן במיגו, ואם כן נאמן על כל דבריו ושפיר איכא למימר כמ"ש. אבל הרי"ף והשו"ע אפשר דסובר כדעת המגיד משנה3, דטעמא דמקחו בידו נאמן משום דהאמינוהו חכמים כבי תרי כמו דיין, ואם כן איכא למימר דוקא לענין מקח וממכר האמינוהו, אבל לענין שיאמר דחד מינייהו הוא תו לא האמינוהו והוי כעד אחד דעלמא, ובעד אחד כבר כתבנו דאע"ג דאומר שאין החלוקה יכולה להיות אמת או דחד מינייהו רמאי לא מהני ואינו מחוייב אפי' שבועה דאורייתא).
יובא מ: chabadlibrary · ספריית ליובאוויטש · free-to-read · במקור