סימן כא
בש"ע סי' קמ"ה סעי' ד' וישבע המחזיק כו' קאי ג"כ אף כשיש לו עד א' שאכלה ג' שנים וע' בעה"ת שער כ"א ח"ה דין ב' הביא ראי' מסוגי' דפ' חזקת ל"ד א' דעד א' המסייע אינו פוטר משבועת היסת והיינו לפי פסקו של הרמב"ם פי"ו דטוען ובש "ע כאן שחייב הנתבע לישבע היסת בפירות שאכל ויפטור מהם אע"ג שיש עד המסייעו שמעיד שאכלה ג' שנים שהרי לעדותו הפירות הם שלו. והובא ב"י סס"י פ"ד והטור שם חלק על בעה"ת והקשו הב"ח ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' קנ"א שא"כ איך פסק הטור סי' קמ"ה דחייב לישבע היסת וכ"פ בש"ע ע"כ תירץ מהרי"ט וכנה"ג דשא"ה שהעד אינו מעיד רק שאכלה ג' שנים אבל אינו מעיד בבירור שהיא שלו כו' וכדבריהם תירץ הגי"ת שם והפליא בתירוץ איך שאינו מבין הראי' כלל. ולענ"ד דברי בעה"ת היו נכונים יותר אלו הי' מבואר בגמ' שצריך היסת רק שלפי שבגמ' אין זה מבואר כ"א בהרמב"ם בזה צדקו דברי הב"ח שלפ"ד הרמב"ם אין זה ראי' כמו שאגיד דהנה האו"ת סי' קמ"ה ס"ק ה' חקר בענין טענת התובע כאן מהו דיש לפרשה בשני אופנים הא' שאינו מודה לו שאכלה ג' שנים וכ"מ לענ"ד פשטא דגמ' שם דל"ג סע"ב אייתי חד סהדא דאכלה ג' שנים משמע שהתובע אינו מודה לו בזה הב' שהתובע מודה ג"כ שאכלה ג' שנים אלא שאכלה בגזל ונאמן מדין מגו שהי' טוען שלא אכלה ג' שנים. אלא שפקפק שם דה"ל מגו להוציא ויש להוסיף דה"ל ג"כ מגו דהעזה שהיה צריך להכחיש העד ואף דאמרי' מגו דהעזה מ"מ הכא איכא תרתי מגו דהעזה ומגו להוציא ועוד דא"כ ה"ל ענין התובע ממש דומי' דנסכא דר' אבא דטוען אין חטפי כדברי העד ודידי חטפי וה"נ טוען התובע כן אמת שהחזיק ג' שנים כדברי העד אלא שאכלה בגזל וה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם רק משום שאין נשבעין על הקרקעות ל"ד לנסכא. ואיך בגמ' רצו לדמות כן על הנתבע דדומה לנסכא דר"א ולא אמרו כן על התובע לולי דאין נשבעין כו' שהרי על הנתבע לא דמי יותר כמ"ש בגמ' אלא ודאי משמע דמיירי שהתובע טוען שלא אכלה ג' שנים אם כן העד מעיד שאכלה ג' שנים מכחישו ומסייעו להנתבע כמ"ש בגמרא לסיועי קאתי ואם כן הי' ראוי שיפטרנו מהיסת על הפירות מאחר שלדבריו יש לו חזקה גמורה והרי הרשב"ם והרבה פוסקים ס"ל כל שיש לו חזקה א"צ לישבע היסת כמו שהביא הב"י סי' קל"ה בשם המגיד. דחזקה כשמה. והגי"ת הבין דמיירי שהתובע אומר ג"כ שאכלה ג' שנים רק שאכלה בגזל ואף לפ"ז מ"מ כיון שיש עד א' המסייעו שאכלה ג' שנים ואינו מעיד שאכלה בגזל א"כ לדבריו הוה חזקה א"כ ראוי שיהי' פטור מהיסת מה גם שטענת התובע בזה משום מגו היא מגו להוציא ממש על הפירות שאכל. ולא מצאתי טענה ע"ז רק בדברי הב"ח סי' פ"ד וקמ"ה שמתרץ זה יפה לדברי הפוסקים דס"ל דחזקה דשלשה שנים אינו פוטרו מהיסת וכן דעת הרמב"ם ג"כ א"כ זהו שאמרתי שלדברי הרמב"ם אין זה ראי' דהא איהו לשיטתי' אזיל דאף בשני עדים שמעידים על חזקה דג' שנים עכ"ז צריך הנתבע לישבע היסת כיון שאין מעידים בבירור שהיא שלו רק מדין חזקה א"כ כש"כ בעד א' אבל לדברי האומרים דכשיש לו חזקה א"צ לישבע היסת אז ודאי ראוי שגם בדין דסי' קמ"ה כשיש עד א' שאכלה ג' שנים אין צריך לישבע על הפירות למ"ד דעד א' המסייעו פוטרו משבועת היסת ואם כן קשה על הש"ע מאחר דבסי' ק"מ סעי' ב' כ' זה שהחזיק שלשה אין מוסרין אותו לשבועה כו' וע"ש בסמ"ע סס"ק ג' שכ' פסק כמ"ד א"צ שבועה כו' וא"כ איך סתם בסי' קמ"ה ס"ד בכל אלו ישבע המערער דקאי אף אם הביא עד א' שאכלה ג' שנים והרי כיון שחזקה פוטרת משבועת היסת הרי יש לו עד המסייעו ויפטרנו מהיסת וא"כ עכצ"ל דהרב"י בש"ע כאן אזיל לשיטתי' סס"י פ"ד דהרמב"ם ס"ל כבעה"ת דעד א' המסייע אינו פוטר משבועת היסת וחושש כאן לשיטת בעה"ת ואפשר משום דג"כ יש דעה דחזקה אין פוטר מהיסת ע"כ צירף ב' הסברות יחד לכן פסק דצריך לישבע היסת:
יובא מ: chabadlibrary · ספריית ליובאוויטש · free-to-read · במקור