סימן מו
א
הנה בתשו' שבסוף ס' עטרת צבי השייך לסי' שמ"ח חלק על שו"ת שבו"י ח"א סי' קע"ח והסכים לדעת החו"י סי' רי"ב שאין א' פורע בשביל השני ואין להקשות ע"ז מתשו' הרא"ש כלל ק"א סי' ז' שבטוש"ע סי' שמ"ח ס"ח שיכול ראובן לגבות כל הגניבה משמעון אם ירצה אע"פ ששמעון הי' רק מסייע לכלתו של ראובן. אך המעיין בהתשו' מבואר דהיינו משום דנדון ההוא דומה למרבה בחבילות (דפ"ק דב"ק ד"י) אי בלאו איהו לא הוה אזיל. דלא מיבעי' לגירס' הרמב"ם בחבלות הראשוני' לא עשו שום היזק רק האחרון לבדו. אלא גם לפרש"י בחבילות הרי ע"י הראשוני' לא הי' האש הולכת לאותו מקום א"כ בדין שיהא הוא חייב הכל ולא הראשון ודכותי' בנדון הרא"ש ששמעון הי' הגומר ומוציא עי"ש וא"כ הוא האחרון המכשיר כל הנזק ובלעדו לא הי' היזק. ודומה יותר לחופר בור תשעה ובא האחרון והשלימו לעשרה דאע"ג שהראשון התחיל מעשה ההיזק מ"מ נקראת ע"ש גומרה ופטור הראשון אף מנזקי' לרבנן דרבי אבל השאלה דהחו"י ושבו"י מיירי ששניהם עשו בהשוואה הגניבה ואין כאן ראשון ואחרון. ובין שכל א' בפ"ע ג"כ הי' יכול לגנוב רק שמכל מקום שניהם עשאוהו ובין שזה בפ"ע אינו יכול וזה בפ"ע אינו יכול ועשאוהו שניהם הרי שניהם הכשירו הנזק בשוה ואין זה ענין לדינו של הרא"ש וש"ע הנ"ל. אך לכאורה י"ל דאם כל א' בפ"ע הי' יכול א"כ האי כולא הזיקא קא עביד והאי כולא הזיקא קא עביד ואזי אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי לסברא ראשונה שבש"ע סי' ת"י סל"ז וכ"מ בתשו' מהר"מ במרדכי דב"ק סי' נ"ה גבי שנים שמסרו ביחד דהאי כולא הזיקא קא עביד כו' דהי' יכול לעשות זה ההיזק במסירתו בלא חבירו כו' רק מ"מ מהר"מ ס"ל דבה"ג לא אמרינן אי ליכא לאשתלומי כו' וכסברא האחרונה בש"ע שם. דאין לומר כמש"ש בחידושי אנשי שם בשם ש"י דהרמ"ה שהוא הסברא ראשונה מיירי רק כשכל א' אינו יכול בפ"ע דדבריו תמוהי' דבכה"ג האי פלגא הזיקא קא עביד והאי פלגא הזיקא קא עביד וכ' התוס' בב"ק דנ"ג ע"ב ד"ה הא כרבנן דאי פלגא הזיקא קעביד למה אמר ר' נתן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כו' עיי"ש דהיינו אפי' כשהשני אינו בן תשלומין וכ"ש כשהוא בן תשלומין רק שאין לו. וצ"ל להש"י דמחלקים דבנדון מהרמ"ה שהם אדם שייך לומר שנעשו שותפין ר"ל אחראין וערבאין זל"ז כסברות השבו"י משא"כ התוס' מיירי בבהמה דל"ל הכי. אכן באמת נראה דהרמ"ה לאו מטעמא דערבאין זל"ז אתי עלה רק ס"ל דכשאין לו לשלם ה"ל כליכא לאשתלומי מיני' עיין בטור שם וכן יש סברא זו בהגמי"י פי"ב מה' נזקי ממון ומבואר שם דכשכל א' כולא הזיקא עבד י"ל טפי אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי היפך סברת הש"י. לכן לדינא נראה דכשכל א' יכול בפ"ע ומ"מ עשאו שניהם תלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז אם אמרי' משתלם מהאי. ועיי' בתשו' לס' משפטי' סי' ס"ג שרמז לה הגמ"י פי"ב מהנ"מ שם נראה דס"ל למהר"ם דכשאין לו ה"ל כמו ליכא לאשתלומי מיני' ע"ש (נת' דינו דהשבו"י והע"צ אינו שייך לדינו דהרא"ש ושו"ע סי' שמ"ח ס"ח דהתם שמעון הי' אחרון ושייך לומר הכשרתי משא"כ בשעשאוהו שניהם בהשוואה ואם כל א' יכול בפ"ע אע"פ שעשאוהו יחד האי כולא הזיקא עביד והאי כולא הזיקא קא עביד לכן אם אחד אינו כאן אי אמרי' אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי תלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז אבל אם כל א' בפ"ע אינו יכול א"כ כל א' רק פלגא הזיקא קא עביד ולא אמרינן אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי):
יובא מ: chabadlibrary · ספריית ליובאוויטש · free-to-read · במקור