סימן כב

סימן כב

העגונה דבולינא – אומדנא והוכחות שנהרג¹

על דבר האשה העגונה עזובה מבעלה ועצובת רוח, שזה שנתיים ויותר שנאבד ממנה בעלה, מו' יצחק שו"ב אחיו של ר' אלי' מישקוור. נדרשתי² לחקור אחר עדים למצוא לה פתח תקוה, ואחר החקירה הנה תוכן המעשה.

שהלך ר' יצחק שו"ב הנ"ל בלילה ממלון בו[לי]נא למקום קרוב ונאבד שלא בא למחוז חפצו, ואותו פעם הי' גוי אחד באותו מלון, וכשהלך משם ר' יצחק הנ"ל גם אותו הגוי הלך משם, ולמחר נמצא אצלו מעות מעט כמו שהי' אצל ר' יצחק הנ"ל, והגוי הי' מעולם בחזקת שאין לו מעות כלל.

גם באותן הימים היו גוים מחפשים אחר אוצר, והי' הקול יוצא על אותן הגוים, כי אמרו שלא הי' להם אפשר ליקח האוצר בלתי שיניחו שם ראש הרוג. והנה אחר החקירה לא היו הגוים המחפשים האוצר באותו לילה בביתם, רק שמכל מקום אמרו שאפשר עצה אחת הי' להם עם אותו הגוי, או שאותו הגוי מסר להם אחר כך.

אך הנה כל הדברים הללו הם רק אומדנא, וכך אמרו בסלעדסטסטווא³ שעל פי אומדנא אמרו כן. ומכל מקום כל היהודים השכנים כולם גמרו בדעתם בהחלט, שכל הגוים יודעים ידיעה ברורה מהם שבודאי הרגוהו, אלא שהם משתיקין מן היהודים מפני היראה של הסלעדסטווא, וכשמתחילים לדבר מענין זה יראים לדבר, והס כי לא להזכיר דבר מפני היראה.

עוד דברים הניכרים חזו בהו, שבהיות אותו הגוי מתקוטט אומר דרך התפארות שיעשה לו כדרך שעשה להיהודי, ופעם נתקוטט הגוי בקרעצים עם המחפשים האוצר ואמר על אחד מהם שהוא הרגו, ושתקו כל הגוים, והלכו תיכף ומיד מן הקרעצים לכפר וחפשו אחריו ויסרוהו בשוטים מכות אכזריות ולא הלך לקבול עליהם לפני המשפט, רק שנשקט הדבר כאילו לא הי' ובלי שום מחילה או פשר דבר ביניהם. גם בסלעדסטסטווא התנצל את עצמו ואמר שאמר כן בהיותו שיכור. ועכ"פ ניכר הדבר שיש דברים בגו.

עוד שמע יהודי אחד, מגלח⁴ אחד במסיח לפי תומו, שגוי אחד התודה לפניו שמצא הנאבד הרוג אחר שנה במים בנהר כשהי' צד דגים והי' בלי ראש, והי' ירא שמא יודע הדבר ויגיע לסליעדסטווא, וחזר והניחו במים. והנהר הוא קטן ואין לו דרך ומבוא לנהרות גדולות שיבוא לשם הרוג ממקום אחר, וגם הוא במקום שאין השיירות מצויות.

והנה גם זה אינו אלא אומדנא, שבודאי לא הכירו אחר שנה, ובפרט שהי' בלי ראש. ואף שאין שם דרך ומבוא לשאר נהרות חיישינן לארחי ופרחי, דלמא אחר נסע שם באותו מקום שלא נודע מי הוא ומאיזה מקום הלך והוא הנהרג כמבואר בתשובת מהר"י ווייל סי' ע"ט. גם שלא אמר הגלח בשם הגוי אם הי' לבוש בבגדים כלל. גם לא זו הדרך שהלך ר' יצחק הנ"ל שם, אלא אם כן נאמר שהרצחנים הוליכוהו שמה והשליכוהו במים, וכך יש להסתפק באיש אחר.

אך אחר כך באו שנים והעידו עדות שיש בהם ממש קצת. האחד העיד ר' אברהם בר' יעקב ששמע מגוי שהתחיל לספר לפניו שהגוים בכפר בו[לי]נא רצו להרוג אותו כמו שהרגו להיהודי, ושאל אותו איזה יהודי, ואמר לו אתה עושה עצמך כלא ידוע הלא ידעת היהודי שהלך מבו[לי]נא לטראסנא שהם הרגוהו, ואמר לו מנין אתה יודע, והשיב לו אני יודע ולא אני לבד יודע אלא הכל יודעים, והוגבה בתורת עדות כדין תורה.

שוב העיד ר' אלי' מישקוור אחיו של הנאבד ר' יצחק הנ"ל, ששמע מאשתו איך שסיפרה לה גויה אחת, שלנו אצלה שלשה שקצים, שנים מהם קצת גדולים כמו בני י"ב וי"ג שנה והא' קטן כמו עשר שנים, וסיפרו לה איך שראו את הנאבד מונח הרוג תחת גשר אחד שהוא בדרך מבו[לי]נא לטראסנא, והי' אז בשלימות כל גופו וצורתו וגם בגדיו היו עליו והכירוהו, ומחמת פחד נבהל הקטן שבהם מאד וחלה כמה ימים. ומיד רצו והגידו להגוים דכפר בו[לי]נא והשתיקום, ואחר ימים הלכו בדרך הזה עוד, וראו תחת הגשר ולא מצאו שום אדם. וגם זה הוגבה בתורת עדות כדין תורה.

*

והנה בעדות ר' אברהם⁵, אף שלא הזכיר הגוי שמו ושם עירו, ומכל מקום אין ספק שעל אותו יהודי כיון הגוי, שהרי אמר לו למה אתה עושה עצמך כלא יודע הלא ידעת הלא הוא היהודי כו', הראה לו באצבע שעל אותו היהודי הידוע שנאבד הוא מדבר, לכזה התירו חכמי ישראל הלא בספרתם⁶ וכאשר גלוי לכל יודעי דת ודין. אך מה שיש להסתפק בעדות זה הגוי שאמר לו אני יודע, שיש לחוש שמא מאומד הדעת אמר כן, מכיון שידוע שנאבד ולא נודע מקומו איה ואיה איפוא הוא אם לא שהרגוהו, ולפי שהגוים דכפר ההוא מוחזקים בגזלנות תולים הקלקלה במקולקלים, ובפרט שהי' ידוע מחיפוש האוצר, שעל פי האומדנא שופטים שהם הרגוהו בודאי.

ואף שמבואר בתשובת מיימוניות סי' ט', והובא בתרומת הדשן סי' ר"מ דאין לדקדק בעדות הגוי כולי האי, שאם אומר מת או נהרג סתם מהני. היינו היכא שיש לתלות בראי' או הכרה, דיש לומר שראהו והכירו או שהי' עם הורגיו, אבל באומר ידעתי, דידיעה זו משמע בלא ראי', וידיעה בלא ראי' לא משכחת לה אלא באחד משני פנים, או ששמע הדבר מאחרים או שיודע על פי אומדן דעת, כמבואר כל זה בפ"ד דשבועות (דל"ג סוף ע"ב ודל"ד ע"א). ונהי דאם נפרש שהידיעה על פי השמועה הוי סגי, כמ"ש הרמב"ם⁷ והשו"ע⁸, ורמ"א הוסיף דאפילו לא אמר ממי שמע, וכן הוא בתשובת ב"י, הובא בקונטרס עגונות סי' קמ"ח, וחולק על הרב הנזכר שם סי' קל"ט. וגם המבי"ט שבק"ע סי' רל"ג לא החמיר אלא שאם אמר בפירוש איני יודע ממי שמעתי חיישינן לקול הברה, אבל אם אמר שמעתי סתם לא חיישינן לקול הברה כלל, אלא אמרינן ששמע דבר ברור. אבל מאן לימא לן דהידיעה היא על פי השמועה, דלמא הידיעה היא על פי אומדנא דדעתא. ואף מהר"ם לא כתב להתיר אלא בשביל שאין תולין להחמיר, אלא כל שמשמעות דבריו הוא בודאי שמת או נהרג, אמרינן שראה או הכיר דבר ברור, אבל כשמשמעות דבריו יש לפרש בתרי גווני מאן לימא לן לפרש דבריו להקל, דלא כתב מהר"ם אלא דאין תולין להחמיר, אבל לתלות להקל זו מנין לנו. ותדע שהרי כל היכא דאיכא למיחש בדדמי כמו במשאל"ס ובמלחמה בעינן לומר קברתיו לגדולי הפוסקים⁹, אע"ג דאיכא למימר נמי דלא אמר בדדמי מכל מקום תולין להחמיר. ועוד שהרי בהדיא כתב בתרומת הדשן סי' ר"מ דלא התיר מהר"ם אלא היכא דלא רגילי עכו"ם למימר בדדמי, אבל היכא דרגילי עכו"ם למימר בדדמי יש להחמיר, אם כן בנידון דידן, כיון דלשון ידיעה נופל גם כן על אומדן דעת, מאן לימא לן דלא רגילי עכו"ם למימר לשון ידיעה על אומדן דעת.

ובפרט שאמר לא אני לבדי יודע אלא כולם יודעים, וידיעת כולם רחוק הדבר שכולם שמעו בירור הדבר, אלא על פי אומדן דעת שופטים כולם. הן אמת שבתשובות מהר"ם לובלין סי' ז' כתב בהדיא דאפילו בכה"ג שידוע הוא בלי ספק שהרבים מהעכו"ם הנז' שהגידו שנהרג כמ"ר יהודא מהעכו"ם פאוויל לא היו אצל ההריגה ביער בלתי הרוצח לבדו כו', אלא שהעכו"ם שפטו באומד דעתם כו', אף עתה אמור לו שמא קרה הענין שעכו"ם אחד נזדמן אצל ההריגה והוא הגיד במסל"ת לחבירו וחבירו לחבירו עכ"ל. וכתב עוד דאף שהגידו עכו"ם בסתמא אנו תולין לומר כך. והביא ראי' מפסקי מהרא"י סי' קס"א ומתרומת הדשן סי' רל"ט ומתשובות מיימוניות סי' ט' הנ"ל, דלא תלינן להחמיר בענינים אלו אלא אם כן מוכחא מילתא עיי"ש. אבל לפע"ד עזר כנגדו, שהרי מסיום דבריו אלא אם כן מוכחא מילתא מבואר דכל היכא דמוכחא מילתא יש להחמיר, ואין לך הוכחה גדולה מזו שבודאי בלתי ספק דלא היו כולם ביער אצל הרוצח כו', ומנין לתלות להקל שמא קרה הענין שנזדמן עכו"ם אחד אצל ההריגה, דלא כתב מהר"ם אלא דאין לתלות להחמיר אבל לתלות להקל זה לא שמענו. וגם אשתמטתי' דברי ת"ה סי' ר"מ שהבאתי דלא התיר מהר"ם אלא היכא דלא רגילי העכו"ם למימר בדדמי. גם בתשובות מהר"י ווייל סי' ע"ט כתב כל מה שהעיד כפרי יענדי"ך ששמע מהגויות איך שרדפו אחריו כו', על פי אומדנא אמרו כך, שודאי לא ראו הכפריות שהרגו אותו כו', הרי שמחמת שודאי לא ראו הכפריות שהרגוהו החליט לומר שעל פי אומדנא אמר כן, ולא תלה הדבר שמא קרה ענין שנזדמן אחד אצל ההריגה וסיפר להם במסל"ת, אלא ודאיו דאין לתלות להקל בכה"ג, אם כן בנידון דידן נמי, כיון שאמר כולם יודעים, ורחוק הדבר שישמעו כולם בירור הדברים, ובודאי תלינן באומדן דעת, ואם כן כמו שכולם אין יודעים אלא מאומד הדעת אף הוא כמוהם אומר מאומד הדעת, שהרי תלה ידיעתו בידיעת כולם.

והנה בתשובות משאת בנימין סי' ק"ה נסתפק בספק הג' באומר הגוי יודע אני, ומסיק שם בד"ה ועל הספק הג' שהוא מחלוקת הפוסקים, שמתוך תשובות להרמב"ן סי' פ' נראה דעד מפי עד לא מהני אם לא שהעד הראשון שהוא פירש והעיד על הכל ברור כגון שראה המיתה או שהכירו בטביעות עין או בסימנים, אבל אמר שמעתי מפי העד שמת סתם אינו אלא קול הברה, וכן משמע בתשובות רבינו משולם שהביא הב"י, אמנם מתשובות הר"ן¹⁰ מבואר שכל שהגוי מכירו אין צריך שיאמר אלא מת בלבד כו', והרמב"ם¹¹ מחלק בין העד עצמו ובין עד השומע שהשומע אפילו לא שמע אלא שמת סתם סגי אבל העד שהוא בפנינו שואלין אותו כו'. ומפרש דברי הרמב"ם (ור"ן) דדוקא ששמע מהעד שאמר יודע אני בודאי בלי ספק, דאם לא תימא הכי אין לך אשה שאינה ניתרת אפילו אינו רק קול הברה בעלמא, דמיד שהקול יוצא כו', ואפילו בלא קול כשנאבד אחד ואין יודעים היכא הוא כל אדם גומר בלבו שמת או נהרג ומספר דרך שמועה שמת כו' עכת"ד.

ואני לא זכיתי להבין כל דבריו מראש ועד סוף. בראש מה שכתב שמתוך תשובה להרמב"ן נראה דעד מפי עד לא מהני אלא אם כן פירש והעיד על דבר ברור כו', לא מצאתי מקום אשר יאמר עליו כי הוא זה, וצריך שיעיד דוקא על פי דבר ברור, דלא קאמר הרמב"ן אלא דאין משיאין על פי קול הברה אלא דוקא כששמע בעדים שמת או בעד אחד, אבל כל ששמע מעדים או עד אחד שמת לא פירש דבעינן שיעיד העד בדבר ברור, אלא אפילו אומר מת סתם נמי יש לומר דמהני. ותדע שהרי מהרא"י בת"ה סי' רכ"ב כתב גם כן כדברי הרמב"ן, דליכא מאן דאסיק אדעתי' להתיר אשה בקול הברה, ואפילו הכי בפסקיו סי' רכ"ג הביא דעת הרמב"ם דבעד השומע מפי עד שאמר מת סתם נמי סגי. וכל שכן מה שכתב בתשובת רבינו משולם הוא פלאי, ואדרבא איפכא משמע, וכמ"ש גם כן בתשובות הב"ח סי' ע"ג, והסכים דעתו עם דעת רמ"א דאפילו לא אמר ממי שמע נמי סגי. גם מ"ש בפירוש דברי הרמב"ם דבאמר מת סתם דסגי, דהיינו דוקא כשאמר העד יודע אני בודאי, דאם לא כן חיישינן לקול הברה, כבר נתבאר שדעת הב"י ורמ"א דבאומר ששמע שמת לא חיישינן לקול הברה, וכן הסכים הב"ח בתשובות סי' ע"ג (שוב ראיתי שגם הט"ז סק"ח השיג עליו בזה). ואפילו להמחמירין¹², הרי הצריכו שיאמר ממי שמע, אבל לא שיאמר יודע אני, ואדרבה שאם אומר יודע אני לא מהני לכו"ע. לא מבעי להמחמירין כשאמר ששמע שמת ולא אמר ממי שמע, דלא עדיף יודע אני מאילו אמר בפירוש ששמע, דהא ידיעה בלא ראי' משמע, ולכל היותר מפרשינן דידיעה היינו שמיעה, אלא אפילו להמקילין כשאומר ששמע שמת אפילו לא אמר ממי שמע, מכל מקום כשאומר יודע אני גרע, שיש לומר דידיעה אינה אלא אומדנא בעלמא, וכמ"ש לעיל מגמ' דשבועות, דאפשר לפרש לשון ידיעה כאחד מב' הפנים, אע"ג דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אין תולין להקל וכמש"ל. ומה שאומר שיודע בבירור לא זו הדרך מוציאתו מידי ספק אומדנא, ואדרבה יש לומר דתוספות לשון לגרועי אתא, כמ"ש בק"ע סי' ק"י בשם מהריב"ל דנראה יותר דבאומדן דעתא מסהיד.

ואמנם מכל מקום בנידון דידן נראה להקל, מאחר שכל היהודים השכנים גמרו בלבם בהחלט, ואמרו שבודאי ניכר ונראה שכל הגוים יודעים האמת ששמעו זה מזה ידיעה ברורה שנהרג על ידי הגוי שהי' במלון, או על ידי הגויים המחפשים האוצר, או שכולם בעצה אחת ובאגודה אחת הסכימו להרוג אותו, אלא שמסתירים הדברין מן היהודים, כי יראים מפני סלייעדסטוויש ומשתיקי' הדבר הס כי לא להזכיר בפני היהודים מזה, ואפשר שכך הבינו מקריצותם ורמיזותם, ובפרט בסלעדסטוויש. שאפילו בדיני ממונות אזלינן בתר רמיזה, כדאי' בפ"ב דב"ק דכ"ד ע"ב, ועיי"ש בתוס'¹³. וא"כ יותר קרוב לומר מה שאמר הגוי שיודע אני היינו ששמע דבר ברור, ואין לחוש מספק שמא על פי אומדנא אמר כן, מאחר שקרוב לודאי שהוא יודע דבר ברור על פי שמועה ברורה, הוה כמו ספק וודאי דאין ספק מוציא ודאי, והוה בכלל מ"ש מהר"ם¹⁴ דלא תלינן להחמיר בענינים אלו. ומה שאמר שלא הוא לבדו יודע אלא כולם יודעים, יש לומר נמי שכולם יודעים ידיעה על פי שמועה ברורה. או אפשר שדבר הגוי בלשון זה שלא ירגישו בו שהוא יודע דבר ברור, ומפני היראה מן הסלעדסטוויש, והוה כמו חזרה מדבריו הראשונים באמתלאה דאזלינן בתר דבריו הראשונים, וכמ"ש הב"י בתשובות דמסל"ת סוס"י ד', ואפילו מהרי"ט חלק א' סוס"י נ"ב מודה בכה"ג כמ"ש במ"א¹⁵.

*

ועל דבר הגביית עדות השני שהגיד ר' אלי' ממישקווא בשם אשתו, שגויה אחת סיפרה לה ששמעה משלשה שקצים שראוהו הרוג. הנה לכאורה יש בזה ג' ספיקות, הספק הא' שמא ראוהו אחר ג' ימים¹⁶, והב' שמא היו קטנים מי"ג שנים, ואף אם הגיעו לי"ג שנים שמא לא הביאו ב' שערות דבכלל קטנים הם כמ"ש בתשובות צמח צדק סי' פ"ח, ולא עדיפי גוים מקטני ישראל דבעינן שיאמרו לאלתר¹⁷, וגם צריך להיות אמתלא כגון כך וכך ספדנים כו'¹⁸, והג' שהעיד כן בשם אשתו שהיא יבמתה, שהרי היא מהחמש נשים שאין מעדות זו לזו. ואף שיש בנים לשתיהן החמירו האחרונים הבית שמואל¹⁹ והמשנה למלך בפי"ב²⁰, ומסיק כן גם בשם מהרח"ש²¹. ואף שהיא אחותה כבר כתב המגיד משנה²² שבירושלמי²³ איתא כדעת הרמב"ם²⁴, ושאף לפירש"י²⁵ שפירש הטעם שיראה שסופה להיות צרתה, יש לומר דלא פלוג רבנן.

והנה על דבר הספק הא' שמא ראוהו אחר ג' ימים, כבר כתב מהר"ם בתשובות מיי' סי' ט' דלא חיישינן להכי, ודייק מעובדי דבגמרא²⁶ מאן איכא בי חיואי ווי לפרשא זריזי, דאטו כלהו בתוך ג' הוו אמרי, אלא דלא דייקינן בדברי העד להחמיר, והסכימו עמו הפוסקים, כמ"ש לעיל בשם מהר"ם לובלין ותרומת הדשן ופסקי מהרא"י.

ועל דבר הספק הב' לפי שהיו השקצים קטנים ובעינן שיאמרו לאלתר, וגם שיאמרו אמתלא בדבריהם. הנה מ"ש הט"ז²⁷ אליבא דהטור לחלק בין קטן לקטן, דכשהגיעו לעונת הפעוטות מהני אפילו אומר מת פלוני סתם (והבית שמואל²⁸ לא העתיק יפה), והוא הדין דלא בעינן לאלתר, לא משמע כן בפסקי מהרא"י סי' ר"ך, ובמהר"י ווייל בסימני' סי' מ"ה²⁹, דהתינוקת היתה בת שש שנים, שכבר הגיעה לעונת הפעוטות. ומ"ש הט"ז דעונת הפעוטות הוא כבר ז' וכבר ח' לכל חד לפום חורפי, היינו מימרא דרב כהנא שם בגיטין פ"ה (דנ"ט ע"א), אבל מסקנא דגמרא שם שאפילו מבן ו' אם יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר, וכדאיתא בכל הפוסקים בחו"מ סי' רל"ה. אלא דלדעת הרא"ש שם, והביאו רמ"א לפסק הלכה, כל שהוא בן עשר אפילו אינו חריף רק שאינו שוטה ממכרו ממכר, אבל דעת הרמב"ם³⁰ והרמ"ה³¹ כל שאינו חריף אין ממכרו ממכר עד שיגדיל ויביא ב' שערות. וכן נראה דעת הסמ"ע שם סק"ג. וכן בתשובות צמח צדק סי' פ"ח החמיר אפילו בבת י"ב שנים וספק אם הביאה ב' שערות, דלא מהימנא כי אם במסל"ת ולאלתר. ומשמע מדברי כל הפוסקים דאפילו בדקוהו ונמצא יודע בטיב משא ומתן לא מהני. וכן אפילו לדעת הרא"ש דמשהגיע לעשר שנים אפילו אינו יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר, מכל מקום לענין עדות אשה לא מהני, דגבי מקח וממכר תקנת חכמים היא משום כדי חייו, ואין למדין מתקנת חכמים שתקנו בממון משום דהפקר בית דין הפקר, וכדאמרינן נמי בפ"ב דב"מ³² גבי סימנים, דאי סימנים דרבנן אין סומכין עליהם בעדות אשה, אלא דבממון תקינו רבנן לאהדורי אבדה בסימנין ואין למדין מן התקנה שבממון דהפקר בית דין הפקר כדפירש"י שם³³. ואפילו באיסור דרבנן כגון משאל"ס לא סמכינן כי אם בסימנים מובהקין, כדפירש התוס' ביבמות דקט"ו³⁴.

וכן מ"ש הט"ז³⁵ לסמוך על דעת ראבי"ה³⁶ בשעת הדחק³⁷. פרצה דחוקה³⁸ היא לפני, כי מלבד מה שדברו בזה החלקת מחוקק³⁹, והאמונת שמואל סי' כ"ד, והש"ך בי"ד סי' רמ"ב בהנהגת אסור והיתר. עוד זאת נלע"ד דאין לסמוך על היחיד אפילו בשעת הדחק אלא אם כן נראה לבית דין לסמוך עליו, וכן משמע בליקוטים של התשב"ץ פ"ק דנדה⁴⁰, ויש לי ראיות הרבה, והם דברים עתיקים לא עת האסף פה⁴¹. וכן מ"ש מהרש"ל בים של שלמה⁴² להכריע בין ראב"ן⁴³ לראבי"ה⁴⁴, דאם אמרו בקשר דברים מהני מסל"ת אפילו שלא לאלתר כדעת ראבי"ה, מיראי הוראה אנכי לסמוך על הכרעה זו שהיא כמו פשר דבר, ומי כהחכם יודע פשר דבר.

אבל מה שנלפע"ד לצדד בנידון דידן הוא, שיש לומר דהא דבעינן לאלתר היינו לאפוקי אם ידוע שלא אמר לאלתר, אבל בספק אם אמר לאלתר, הוה בכלל מ"ש מהר"ם⁴⁵ דאין תולין להחמיר, וכיון שהגוים יראים להגיד בפני היהודים אלא בפני הגוים, תלינן שאמרו בפני הגוים לאלתר. ובפרט שהם אמרו בפירוש שהגידו לפני הגוים מיד מהימני⁴⁶, כיון שאמרו כן במסל"ת, ואמתלא איכא בנידון דידן במה שאמרו שהקטן נחלה כמה ימים מחמת פחד.

ועל דבר הספק הג' שר' אלי' אמר כן בשם אשתו שהיא יבמתה, שאע"פ שהיא אחותה ויש בנים לשתיהן החמירו האחרונים. ואין לחלק דלא החמירו אלא בחדא לטיבותא דהיינו שיש בנים לשתיהן לחוד או באחותה שהיא יבמתה לחוד, אבל בנידון דידן איכא תרתי, דיש לומר דתרי חומרי לא מחמרינן. דזה אינו, כיון שהטעם משום לא פלוג רבנן מה לי חדא מה לי תרתי.

אבל מה שיש לצדד בזה להקל הוא, כי הנה במשנה למלך פי"ב⁴⁷ מסתפק בחמש נשים אלו אם נאמנות בענין שיצאה מחשש איסור דאורייתא, אלא דמשום חומרא דרבנן לא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא, דאפשר דסמכינן עלייהו כו', ובמסל"ת דעתו נוטה להקל, אלא שמכל מקום הניח בצ"ע. והשתא נחזי אנן בנידון דידן אם יצאה מחשש איסור דאורייתא או לא.

*

והנה בזה באנו למחלוקת הפוסקים, שבפסקי מהרא"י סי' קל"ט דעתו לומר דבכה"ג אינה אסורה אלא מדרבנן, ואם נשאת על פי חכם לא תצא כמו במשאל"ס, אבל הרדב"ז ח"א סי' תקכ"ו האריך להשיג עליו, דלא יצאה מחשש איסור דאורייתא, ואפילו אם נשאת על פי חכם תצא. ולפי שלפע"ד צדקו דברי מהרא"י מההכרח להביא כל דברי השגותיו ולהשיב עליהם בעזה"י.

בראש⁴⁸ הלעיג על מ"ש מהרא"י כיון דנפיק קלא דלא פסיק⁴⁹ כו' וכתב על זה ואני לא שמעתי קלא דלא פסיק אלא להחמיר בקידושין כו' (ובמשאת בנימין סי' מ"ו כתב דעל כל פנים אומדנא טובה, שהרי רבינו משולם⁵⁰ התיר על פי קול כו'. וליתא דדעת רבינו משולם הוא כמ"ש הב"ח בתשובות סי' ע"ג. וגם סותר⁵¹ לדברי עצמו בסי' ק"ה. ואף שנמצא כן בשאר תשובות הגאונים להתיר על פי קול כמ"ש המבי"ט שהובא בקונטרס עגונות⁵², מכל מקום מהרא"י ודאי לא כיון לזה, שהרי בתרומת הדשן סי' רכ"ב דליכא מאן דאסיק אדעתי' להתיר בקול הברה בעלמא). ואמנם עוד אחת היא⁵³ בספ"ב דיבמות לפירש"י⁵⁴ דמוציאין מבעלה בקלא דלא פסיק. ואף דהתם נמי להחמיר הוא, מכל מקום כיון דכל קלא בתר נישואין לא חיישינן לה⁵⁵ ואין האשה נאסרת⁵⁶ כו', וכמ"ש התוס'⁵⁷ באמת על פירש"י, מכל מקום לפירש"י חיישינן כיון שהוא קלא דלא פסיק. וכן דעת השאלתות⁵⁸ על כל פנים בצירוף עדי כיעור או בראיית הבעל דבר מכוער, למהר"ם⁵⁹ כדאית לי' ולהרא"ש⁶⁰ כדאית לי', ואם כן הכא נמי בצירוף אומדנא והוכחות חזי לאצטרופי קלא דלא פסיק, דדבר מכוער היינו נמי רק כמו אומדנא והוכחה.

ומה שכתב ואי משום אומדנא אפילו שנודה לו שסומכין על אומדנות להתיר אשת איש, מה שאינו כן לדעתי, אומדנא דלאו מוכח הוא. תימה לתמיהתו, דמעולם לא עלה על לב אדם להתיר אשה על פי אומדנא, ואדרבה האומדנות מגרעין כחא דהתירא ומסייעין אפילו לאכחושי סהדי, דאמרינן שמא על פי האומדנא אומרין כן ואמרי בדדמי, וכדאמר רבא ר"פ האשה שלום⁶¹ מאי טעמא דמלחמה סלקא דעתא דאקטול כל הני כו', וכן לענין רעבון אמר הכי התם, אבל דעת מהרא"י דהיינו מדרבנן אבל מדאורייתא אזלינן בתר אומדנא, שהרי מדאורייתא אזלינן בתר רובא ואפילו בדיני נפשות, ואומדני נמי מקרי רובא כדאיתא בירושלמי רפ"ב דכתובות דאומדנא דר' אחא קרי לי' התם רובא, וכדכתב נמי מהרא"י דכה"ג מקרי רובא דשכיחי טובא כו'.

ומה שכתב דאומדנא דלאו מוכח הוא, דדלמא הכוהו הכאה שנעשה בעל מום ומחמת כיסופא אזיל לעלמא, או שמא נשבה, או שמא נטלו לסטים את אשר לו ונשאר עני, או שנשארו עליו חובות ומשום הכי ברח מעבר לים, ויש לנו להחמיר ולא להקל, וגדולה מזו אמרינן⁶² בההוא גברא דבשלהי איתלי נורא בי' גנני' כו'. ושתי תשובות בדבר, דאפילו בההוא עובדא לא חיישינן להחמיר אלא היכא דחזינן גברא חרוכא ופסת ידא דשדי', דעל כרחך איש אחר בא להצילו, אבל בגברא חרוכא לחוד או בפסת ידא לחוד שרי', כמ"ש הרי"ו⁶³ בשם הרמ"ה, וכן פסק הב"ח בתשובות סי' נ"ה. ועוד דמאן לימא לן דהתם הוי חשש איסור דאורייתא, אדרבא בתשובות מהר"י ווייל סי' ע"ט הוכיח מהתם דחשו חכמים הרבה דהוה כמו מיעוט ומיעוט דמיעוטא והוה כמו ודאי וספק וספיקא דספיקא כו' עכ"ל. גם רבינו נתן ורבינו שמחה שבמרדכי⁶⁴ והגהות מיימוניות⁶⁵ מחשבין הא דאינש אחריתא אתי לאצולי' כתחלת עדות דאחמור בה רבנן כמשאל"ס. ומכל שכן היכא דלא ראינו ולא שמענו שום סיבה מן הסבה ומוכרחים אנו לבדות הסיבות מלבנו, דיפה כתב מהרא"י דרובא דמן הסתם קאתי.

ומה שכתב עליו הרדב"ז דלא מצינו דאזלינן בתר רובא נגד חזקת אשת איש, שהרי רוב גוססין למיתה ואשתו אסורה, לא קשה מידי, דההיא נמי מדרבנן היא, דמדאורייתא אזלינן בתר רובא. וכ"ה בהדיא ברמב"ם פ"ז מהלכות נחלות⁶⁶ דבדברים שרובן למיתה חומר הוא שהחמירו חכמים (ועיי"ש שכן הוא במגוייד ואינך דמתניתין, דלא כריב"ש סי' שע"ט). ואפילו למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה במיעוטא דלא שכיח לא חיישינן⁶⁷.

עוד כתב על מ"ש מהרא"י ובמרדכי שלהי יבמות⁶⁸ מדמי משאל"ס והני רובא להדדי, וכתב על זה ואני בדקתי במרדכי באותו פרק ומצאתי הפך כו', והוא תמוה שהביא תחלת דברי המרדכי ולא סופם, שהם ממש כדברי מהרא"י.

ומה שכתב עוד, דמ"ש מהרא"י ראי' מראב"ן וראבי"ה גבי עד אחד במלחמה דסבירא ליה לראבי"ה אם נשאת לא תצא, וכתב על זה דדוקא עד אחד במלחמה הוא דמדמינן למשאל"ס, אבל אומדנא בלא עדות כלל לא ראינו ולא שמענו. אבל לדעת מהרא"י יש לומר דדא ודא אחת היא, כיון דחיישינן דהעד עצמו אומר על פי אומדנא מה לי אומדנא של העד מה לי אומדנא דידן (ובפסקי מהרא"י שלפנינו ליתא להא ראי' כלל).

ועל מה שכתב מהרא"י ראי' דאזלינן בתר אומדנא דאבד זכרו דמקרי אומדנא כמו שאמרו במשאל"ס בצורבא מרבנן אי איתא דסליק כו', וכתב על זה דבמים שאין להם סוף אמר[ו], אבל במי שהלך ולא ידענו מה הי' לו לא אמרוה. וגם זו אינה השגה לדעת מהרא"י דסבירא ליה דדא ודא אחת היא לענין הקול, ולא התיר במשאל"ס משום דהוי מילתא דתמיהא דמידכר דכירי אינשי וכמו מעשה נסים שמספרים זה לזה, דאם כן לא הוי תלי מידי בתלמיד חכם, אלא תלמיד חכם מצד עצמו אית לי' קלא שנודע היכן הוא מחמת שהוא מפורסם, ולפי זה אפילו אדם בינוני בזמן הזה כו' כמ"ש מהרא"י, ואין כאן הוספת קולא על קולא כמו שעלה על דעת רדב"ז.

ובמה שכתב מהרא"י ותו דבמשאל"ס ליכא חזקה דאשה דייקא כו', כתב על זה ודבריו אלו סותרים דבריו הראשונים, שלדעתו כיון שאבד זכרו הוה כמשאל"ס וכי היכא דהתם לא דייקא הכא נמי לא דייקא. גם בזה שתי תשובות בדבר, חדא דאפילו לפי דבריו אין כאן השגה בעיקר הדין, דעכ"פ לא גרע ממשאל"ס, דהתם נמי לא דייקא ואפילו הכי אם נשאת לא תצא, והכא נמי דכוותי'. ועוד דהא דאשה דייקא אין הפירוש דדייקא בתר ידיעה ברורה בעדים וכה"ג, דאם כן הוה לה להביא העדים לבית דין, אלא דדייקא פירושו שחוזרות על כל הסברות והספיקות הנופלות בענין, עד שגומרת בדעתה דודאי אינו בעולם על פי סברות אומדנות המוכיחות אצלה שבודאי אין כאן ספק שהוא חי, וזהו פירוש דייקא, דהיינו שמדקדקת עד שיצא הספק מלבה, וכענין שפירש"י בפ"ב דכתובות (דכ"ב ע"ב) באומרת ברי לי אין לבי נוקפי שאילו הי' חי הי' בא לביתו. ואף הר"ן⁶⁹ דפליג עלי', היינו דאין סומכין על ברי כזה ואפילו בדיעבד, בלתי ידיעת דבר ברור, ומשום דאע"ג דלגבי האשה מקרי דדייקא מכל מקום אין סומכין על הא דדייקא בלחוד, בלתי העדאת עד אחד. ואף אם תמצי לומר דהא דקאמרה ברי לי לא מקרי דייקא לפירוש הר"ן, מכל מקום על כרחך צריך לומר דאין כאן ידיעת דבר ברור בעדות ברורה, אלא דדייקא עד ששומעת מפי שפסול לה ואינו ראוי להעיד ודעתה סומכת עליו, ומשום דמהימן לא יצאה ידי חובתה. ואם כן אתי שפיר דברי מהרא"י דבמשאל"ס ובמלחמה וכה"ג אשה לא דייקא וסומכת לומר בדדמי, כדפירש"י גבי עד אחד במלחמה, ואף שלא יצא הספק מלבה אומרת בדדמי, אבל בנאבד וכה"ג דייקא עד שיצא הספק מלבה או עד שתשמע ממי שדעתה סומכת עליו וכה"ג, מפני שהאבדה מצד עצמה במה שנאבד ולא נודע מקומו איה אין בזה לומר בדדמי, אלא במה שנאבד זכרו ואילו הי' חי הי' נשמע קולו או שהי' בא לביתו וכה"ג, היינו הא דדייקא כמ"ש לעיל לפירש"י. ובפרט שלדעת מהרא"י גם להבית דין אומדנא ברורה היא כשנאבד זכרו, ורובא דמחמת סתמא קאתי, כדפירש בהדיא, משא"כ במשאל"ס וכה"ג אשה לא דייקא אפילו כשלא נאבד זכרו, ומה יתן ומה יוסיף הא דנאבד זכרו כיון דלא התחילה לדייק תו לא דייקא טפי.

ומה שכתב עוד ותו דבמשאל"ס ידענו מה הי' לו, ועל ידי כך אתרע חזקת אשת איש, אבל בנידון דידן לא ידענו מה הי' לו, ובאומדן דעתא לא מפקי' לה מחזקתה עכ"ל. הוא כמערכה על הדרוש, שהרי דעת מהרא"י דבאומדן דעתא נמי נפקא מחזקת אשת איש, ומשום דאומדן דעתא כי האי הוה כי רובא, ורובא דמחמת סתם קאתי עדיף טפי משאר רובי, דאפילו למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה מהני רובא כי האי.

אפס השגה אחרונה שהשיג על מ"ש מהרא"י, דחש לגרועי הך סהדותא דעד על ידי שאלה ממשאל"ס, היא לפע"ד השגה מקויימת, ויש להוסיף עוד דמאי ענין עד על ידי שאלה למשאל"ס, דמאשל"ס מן התורה ודאי שריא, וחומר הוא שהחמירו באיסור כרת, משא"כ עדות עכו"ם אפילו במסל"ת מן התורה אין כאן עדות כלל, אלא קל הוא שהקילו חכמים בעדות אשה בסופה, ואם כן נהי דר' אחא סבירא ליה דאפילו במתכוין להעיד התירו, מכל מקום למאי דקיי"ל דלא הקילו אלא במסל"ת⁷⁰, הרי במתכוין להעיד העמידו על דין תורה ואינו ענין למשאל"ס.

ולפי זה לפי מ"ש האחרונים החלקת מחוקק⁷¹ והבית שמואל⁷² דלדעת מהרא"י אפילו בלא צירוף העד יצאה מחשש איסור דאורייתא. ואף שכתבו שיש להתיישב למעשה, אפשר דהיינו שיש להתיישב אם לסמוך על מהרא"י בדין זה, ומשום דאפשר דעלה על לבם לפקפק בדבריו מטעם שכתב הרדב"ז, אבל בדברי מהרא"י לא מסתפקא להו דודאי כוונתו דיצאה מחשש איסור דאורייתא באומדנא והוכחות בלבד בלא צירוף העד, ואם כן הוא הדין בנידון דידן.

*

ומצורף לזה מה שנשמע מפי הגלח בשם גוי אחד שמצא הרוג בלי ראש. שאף שאין כאן עדות כמו שנתבאר, מכל מקום אומדנא טובה היא, ויצאה מחשש איסור דאורייתא לפי מ"ש המבי"ט הובא בקונטרס עגונות סי' רכ"א, והשב יעקב⁷³ כתב סמוכות לו משדה שאבד בה קבר. ואין הדמיון עולה יפה, דהתם ידעינן שנאבד קבר באותו שדה אלא דחיישינן דלמא קביר בי' אחריני נמי, אבל הכא מאן לימא לן שאותו האיש נהרג באותו הדרך דלמא אזיל לעלמא. ועוד דלית לן למימר אילו הי' חי כו' אלא היינו טעמא כדפירש"י בפ"ב דכתובות⁷⁴ באומרת ברי לי. אלא דלא אמרינן כן אלא בתרי ותרי, והוא הדין בנמצא הרוג, דיש על כל פנים ספק שמא הוא הוא, ואין כאן חזקה גמורה, והוה דומי' דתרי ותרי.

ומכל שכן בנידון דידן שאין השיירות מצויות כלל באותו מקום, והנהר אין לו דרך ומבוא לשאר נהרות, ואינש אחרינא מאי בעי התם, גם מעולם לא נראה ולא נשמע מי שטבע במקום ההוא או שנהרג סביבות המקום ההוא, ואין זה אלא איש זה הנאבד, שבודאי הרגוהו והשליכוהו במים. ויש גם כן אומדנא במה שמצאוהו בלי ראש, לפי שהראש הצריכו להניח במקום האוצר כמו שאמרו הגוים. וגם לחוש לארחי ופרחי כמבואר במהר"י ווייל⁷⁵ חששא רחוקה היא מאד. ועיי"ש במהר"י ווייל שכל עיקר הקוטב סובב הולך על איסור דרבנן בלבד, ומדאורייתא ודאי לא חיישינן לה אפילו לדעת הרדב"ז.

וגם האומדנא מה דדברים הניכרים חזו בהו, בהיותו מתקוטט הגוי ואמר על אחד ממחפשי האוצר שהרגו, ויסרו אותו ולא בא למשפט ונשקט הדבר, ממילא דדברים הניכרים הוי אומדנא דמוכח טובא, על פי מה ששמעתי מפה קדוש רבינו הגאון אחמו"ר ז"ל במה דארז"ל⁷⁶ על דהע"ה שלא קיבל לשון הרע משום דדברים הניכרים חזי' בי' ואמר שאין ללמוד מזה קולא לכל אדם לקבל לשון הרע על פי דברים הניכרים, דשאני דהע"ה שהי' מלך ישראל ומלך דן על פי אומדנא⁷⁷ כמ"ש הרמב"ם ספ"ג מהל' מלכים⁷⁸. ומדבריו למדים שעל כל פנים אומדנא טובא היא עד שהמלך יכול לדון על פיה למעשה, כמ"ש אתה וציבה תחלקו את השדה.

גם מה שהסכימו כל השכנים בהחלט שכל הגוים יודעים, והבינו כן מקריצותם ורמיזותם, הרי אפילו בדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא, וכמו שהבאתי מגמ' פ"ב דב"ק דכ"ד ע"ב.

ומכל הלין טעמי נוטה להקל על פי עדות יבמתה על כל פנים במסל"ת. ואף שהניח⁷⁹ בצ"ע, מכל מקום בנידון דידן שיש בנים לשתיהן והיא אחותה גם כן, שאין האיסור אלא משום דלא פלוג רבנן, הדעת נוטה להקל, דהימנוה רבנן בדרבנן⁸⁰, כמו דאמרינן בשאר מילי דרבנן. ואף שבשאר דברים מחמירים בעדות אשה יותר מבשאר מילי דרבנן, כמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ר"ך, מכל מקום באיסור כזה שאינו אלא משום לא פלוג נראה דיש להקל לכולי עלמא.

ומה גם, מאי דמשמע מדבריו דבלאו הכי [חמש] נשים אפילו במסל"ת לא מהימני, וכ"כ בתשובות שער אפרים סי' ק"ה, לא ברירא לן כל כך, דבתשובות שער אפרים שם הוכיח זה מהריב"ש⁸¹, שהוכיח מגמרא דע[כו"ם] מסל"ת אפילו בלא קשורי דברים מהני, מהא דפריך ודילמא צרה הואי, ולא פריך דלמא גוי הוה, ולא הוה מסל"ת, משום שלא אמר בקשורי דברים, אלא שמע מינה שאפילו בלא קשורי דברים הוי מסל"ת, ולפי זה קשה מאי פריך ודלמא צרה הואי, הא הוי' מסל"ת, אלא שמע מינה דבצרה לא מהני מסל"ת, והוא הדין בכל חמש נשים.

ולענ"ד לא מוכח מידי, דהריב"ש הוכיח שפיר, דהא בגוי מסל"ת לא חיישינן שמא איכוין לקלקלה, כמ"ש בתשובות מיימוניות דכל שהוא מסל"ת לא חשו חכמים, אלא דחיישינן שמא לא הוי מסל"ת, לפי שלא אמר בקשורי דברים, ומשום הכי הוכיח הריב"ש דאפילו בלא קשורי דברים אמרינן דהוי מסל"ת ולא איכוין לקלקלה, אבל לא תידוק מינה דבצרה וחברותיה אפילו מסל"ת לא מהני, אלא דוק מינה דדוקא בגוי הוי מסל"ת בלא קשורי דברים משום דלא מכוין לקלקלה, משא"כ בצרה ושארי חמש נשים חיישינן שמא נתכוונה לקלקלה ולאו מסל"ת הוי', אבל כל שידענו שאמרה במסל"ת בלי שום כוונה כלל, כגון שסיפרה לענין אחר אגב גררא ומוכח שהיא אומרת רק אמיתת הדברים, יש לומר דאפילו בצרה וחברותי' נמי מהימנא, כיון דמוכח דאין מתכוונים לקלקלה. ובתשובות שער אפרים אזיל לטעמי' דסבירא ליה דכל שאינו מסל"ת אפילו מוכח שאומר אמת לא מהני, וכמ"ש גם כן הבית שמואל ס"ק ל"ח, אבל כבר כתבתי⁸² באריכות המענה והוכחתי בכמה הוכחות דאזלינן בתר קושטא דמלתא, וכ"ד ס' המשאת בנימין⁸³ ומהר"מ לובלין⁸⁴ והאמונת שמואל בתשובה⁸⁵. ואדרבה דאם מוכח שהוא אומר אמת עדיף ממסל"ת, וכמ"ש בט"ז ביו"ד סי' שי"ו⁸⁶, ואם כן כל שמוכח דלא נתכוונה לקלקלה מוכח שאומרת אמת.

ובנידון דידן האשה שסיפרה להבעל הי' בשעת הקול שיצא שנהרג וסברה לחפש אחריו, וכן קיימא בנפשה ושלחה לחפשו תחת הגשר וביערים סביבות כל המקומות אולי גררוהו לשם, וכיון שטרחה כל כך מוכח שלחפשו נתכוונה וכוונתה היתה רצוי' לטובת האשה אשת הנאבד ולא לקלקלה ח"ו, ופשיטא שיש להאמינה על כל פנים בדבר שאינו אלא מדרבנן, ומשום לא פלוג לא פליג.

זאת תורת העולה⁸⁷ על רוחי להעלות על שלחן מלכים⁸⁸ מאן מלכי רבנן⁸⁹ כו' ישמעו חכמים ויוסיפו לקח⁹⁰ ולהם משפט הבחירה⁹¹ ואי דלו דורא⁹² כו'.

תשובת מוה"ר יצחק אייזיק בהר"ד מוויטבסק – בהמשך להנ"ל⁹³

הנה על אודות העגונה אשת הנאבד ר' יצחק שו"ב, אחיו של ר' אלי', ראיתי מה שהעיר כת"ר בשלשה ספיקות, הא' הערלים לא הגידו מתי ראו ואפשר שהוא אחר שלשה ימים, הב' אולי קטנים היו ובעינן לאלתר, הג' שאמר בשם אשתו שהיא יבמתה, ואף שיש בנים לשתיהן כבר החמירו האחרונים הבית שמואל⁹⁴ והמשנה למלך בפי"ב מהל' גירושין⁹⁵. וצדד כת"ר דילמא חזי לאצטרופי הגביית עדות הראשונים על פי דעת מהרא"י סי' קל"ט דבאומדנא המוכחות נפקא מחזקת אשת איש דאורייתא, וכיון דבלאו הכי יצאת מחשש אשת איש דאורייתא יש לצדד להקל על פי עדות האשה שהיא יבמתה.

הנה לענ"ד אם נניח בהנחה קיימת שיצאת מחשש איסור דאורייתא, וכדבעינן למימר לקמן, הי' נראה שאפשר לסמוך על עדות האשה שהיא יבמתה בשיש לשניהם בנים בנידון דידן, מאחר שבלאו הכי בזמן הזה לא שייך גזירת יבום, ופשיטא כשיש בנים לשתיהן, דאף במקום הנהוגים ביבום לא ברירא היא מילתא כל כך לפוסלה לעדות עגונה, וכל שכן בהצטרף גם שניהם. דאף דדעת הרמב"ם⁹⁶ גבי יבמתה שהיא אחותה משמע להדי' דלאו משום חשש שנאת יבום תלי' מילתא, כי חכמים ירדו לסוף דעתן שהמה שונאות זו לזו אף כשלא יבואו לידי יבום, וכדפירש הכסף משנה שם, אמנם מדברי כל הפוסקים לא משמע הכי, וכמו שכתב המשנה למלך⁹⁷ שם בשם מהרח"ש⁹⁸, וז"ל דלא מצינו בשום פוסק משאר פוסקים דתלמודא דידן חולק על הירושלמי עיי"ש. ובאמת משמעות פשטא דתלמודא דידן דקא יהיב טעמא דכולהו גבי חמותה ובת חמותה ובת בעלה על מה הם שונאות, ובטעמא דיבמתה סתמו ולא פירשו, על כרחך סתמא כפירושו דמטעם יבום היא, והוי צרתה ויבמתה הכל אחד דשנאת יבמתה היא מחמת שיראה שלא תיפול לפני בעלה ליבום ותהוי צרתה. בשגם שפשטא דתלמודא דידן משמע כפירוש רש"י דלאו משום אומדן דעת הוא שירדו חכמים לסוף דעתן שהן שונאות זו לזו, כי אם מחמת טעם, וכאשר כתב בקרבן העדה בפירושו על הירושלמי⁹⁹.

וכבר נודע מ"ש המשנה למלך¹⁰⁰ דיש לומר במשאל"ס דיצאה מאיסור תורה והעידו אחת מהל' נשים הפסולין דאפשר דסמכינן עליהו. ואף שצידד שם והניח בצ"ע, אבל בכה"ג דנידון דידן שיש בנים לשתיהן ובזמן הזה שאין דין יבום נוהג בכה"ג שפיר איכא למימר דסמכינן על עדות יבמתה, מאחר שכבר יצאת בלא עדותה מכלל אשת איש דאורייתא.

ואין לערער על זה ממה שכתב הצמח צדק סי' פ"ח, דלפי מה שכתב מהרי"ק שורש למ"ד בשם הרשב"א, דמה שסמכו חכמים להקל בעדות אשה על פי עד אחד הוא מטעם הפקעת קדושין, ומשום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואם כן באלו הנשים שלא היו נאמנין בזמן הש"ס מעולם לא הפקיעו הקדושין מן הבעל על פי עדותן, ואם כן גם בזמן הזה שבטל הטעם מכל מקום אין נאמנין מן התורה ואין כח לבית דין שבזמן הזה להפקיע הקדושין עיי"ש. אין זה טענה לנידון דידן, כי אנן הכי קאמרינן, דאם יש בנים לשתיהן לא הי' בעולם בכלל הנשים שאין נאמנות. וגם בלאו הכי דחה בספר מה"צ¹⁰¹ דברי הצמח צדק בדברים של טעם עיי"ש.

וכן מה שכתב בתשובות עבודת גרשוני סי' ס"ז, להשיג על תשובות מהר"י מינץ סי' י"ד¹⁰², גבי עד אחד במיתת היבם לדעת הרא"ש והטור סי' קנח¹⁰³ דלא מהימן משום דזימנא דהיבמה סניא להיבם ואינה חפיצה ביבום ומתוך כך לא דייקי, דעכשיו בזמן הזה שפשט המנהג שלא ליבם אלא לחלוץ גם הרא"ש יודה דעד אחד מהימן דעתה לא סניא לי' ע"כ. והשיג על זה וכתב כיון שבזמן הש"ס שהי' נוהג דין יבום לא הי' עד אחד נאמן, לכן גם עתה שאין נוהגין ליבם, אע"פ ש(לא) נתבטל הטעם מכל מקום הגזירה לא בטילה משום דהוי דבר שבמנין. ועל פי זה העלה דהוא הדין ביבמתה וכל אינך שאינם מעידות מחשש יבום גם בזה"ז אין נאמנות משום דהוי דבר שבמנין עיי"ש. כל זה לא שייך לנידון דידן, דהיכי דיש להם שתיהן בנין אמרינן דמעולם לא הוי בכלל הגזירה. ובאמת לפי מ"ש הרא"ש בתשובות כלל ב'¹⁰⁴ והט"ז בי"ד סי' קטו¹⁰⁵ בשם סמ"ק¹⁰⁶ מבואר, היכי שטעם האיסור ידוע אם נתבטל הטעם נתבטל האיסור ממילא, ואין בזה משום דבר שנאסר במנין, בלאו הכי לא קשה מידי, ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ להאריך.

והנה מה שהעיר כת"ר אפשר שהי' אחר ג' ימים, גם בהא נלענ"ד דאם נתפוס בנידון דידן כשיטת מהרא"י, שכבר יצאת על פי האומדנות והוכחות מחזקת אשת איש דאורייתא, לא איכפת לן אף שהי' אחר ג' ימים. והוא על פי דברי המבי"ט בקונטרס עגונות סי' רכ"א שכתב שאם נאבד יהודי בדרך שהלך ממקום פלוני למקום אחר ואחר כך באותה הדרך נמצא הרוג מדאורייתא תלינן שזהו הנאבד דאם איתא שהנאבד ניצל הי' יודע מקומו עיי"ש, ואני בעניי עשיתי לו סמוכין מש"ס דיבמות דף קט"ו בעובדא דאיתלי בי נורא בי גננא, דקאמר התם ורב חייא בן אבין סבר גברא חרוכא דשדי דילמא אחרינא אתי לאצולי' ואכלתי' נורא ופסתא דידא דשדי נורא אתלי' בי' ואיתיליד בי' מומא ומחמת כסופא ערק ואזל לעלמא עיי"ש, הרי נותן טעם לדבריו דהא דחיישינן לדילמא הרחיק נדוד דהוא מחמת כיסופא דאיתיליד בי מומא, הא לאו הכי לא חיישינן להכי, דאזלינן בתר רובא ורוב בני אדם אינם משליכים בתיהם להרחיק נדוד בלי הודע מקומם איה, ואם הי' חי הי' חוזר לביתו ולבניו, יעו"ש בלשון המבי"ט שבקונטרס עגונות שם שמחמת רובא אתי' לה (והארכתי בזה הרבה בתשובות בנידון העגונה משקלאב¹⁰⁷, וחזקתי עמודי הראי' שהביא בתשובות שב יעקב¹⁰⁸ מסוגי' דפסחים על ובדק ואשכח פלוגתא דרבי ורשב"ג). ואף להחולקים עליו, היינו להוצאה על ידי זה מחזקת אשת איש דאורייתא, בהא לא סמכינן אהכי משא"כ לגבי איסורא דרבנן בהאי תלינן לומר הוא האיש הנאבד הוא האיש הנמצא, דבדרבנן בודאי הלכה כרבי דאמרינן הוא קבר שאבד הוא קבר שנמצא. ומעתה בנידון דידן אם נתפוס דעת מהרא"י שעל ידי האומדנות יצאת מחזקת אשת איש דאורייתא, אם כן סגי לן בהא שהעידו השקצים שמצאו הרוג, ולא נפקא לן מידי אם הוא אחר שלשה ימים, דכל זה הוא אם הי' נצרך לסמוך על הכרת העדים שהכירו אותו שהוא הוא הנאבד ע"כ אמרינן דאין מעידין אלא עד ג' ימים, כי אחר ג' ימים נשתנה צורתו, משא"כ בנידון דידן דבהא דנמצא הרוג אף בלי הכרה לגמרי סגי, דאנן תלינן לומר הוא הנאבד הוא ההרוג שנמצא אף בלי שום הכרה.

ועוד נלענ"ד שגם הספק השני שהעיר כת"ר דאולי הי' קטנים ובעינן לאלתר, דגם בזה דווקא היכי שאנו סומכים עליהם שהוא איש פלוני שמת, וכלישנא דמתניתין התם הרי אנו הולכים לקבור את איש פלוני וכו', בזה אמרינן דבעינן דוקא לאלתר, דרבוי הימים חיישינן דילמא בקבורה והספידא דאיש אחרינא הוי ושכחו ונדמה להם שהוא איש פלוני. דהרי אין שום ראי' מוכרחת דבעינן לאלתר כי אם מלישנא דש"ס דקאמר התם הר"י אנ"ו באי"ן, שמזה הוציא הרמב"ם מה שכתב בפי"ג מה"ג שמע מן התינוקות שאומרים עכשיו באנו מהספדו של פלוני, וכמש"כ מהרא"י בתשובות סי' רכ עיי"ש. אף אנן נאמר דדוקא בהאי גוונא דאיירי מתניתין, שכל עיקר סמיכתן עלייהו שהם מספרים שאותו פלוני מת הוא דבעינן לאלתר, דאף דלא חיישינן דלמא מישקרי אעפ"כ חיישינן דילמא בהספידא דגברא אחרינא הוי ורבות הימים שכחו, ונדמה להם שזהו הוא האיש פלוני, אבל לדלמא משקרי לגמרי להא לא חיישינן, ואין טעם בזה לחלק בין לאלתר ללאחר זמן, דאי הוי חיישינן לדילמא משקרי אפילו לאלתר לא מהני. משא"כ בנידון דידן דלא בעינן לעדותייהו כי אם לידע שנמצא ההרוג באותו מקום, אף דלא ידעו מי הוא, אנן הוא דתלינן שהוא הוא האיש הנאבד הוא הוא האיש ההרוג, אין נפקא מינה בין לאלתר לאחר זמן, כי לדלמא משקרי לא חיישינן. ובלאו הכי אחר שאנו תופסים שהיא אינה אסורה אלא מדרבנן ובדרבנן ודאי דלא בעינן לאלתר [ל]כולי עלמא, וכמש"כ מהרא"י שם. בשגם שדעת ראבי"ה¹⁰⁹ דלא בעינן לאלתר לגמר[י], ודעת הט"ז¹¹⁰ לסמוך עליו, וכאשר כתב כת"ר, וכל שכן בנידון דידן.

אמנם על עיקר הדין דהוצאה מחזקת אשת איש דאורייתא, להעמיד על דעת מהרא"י לבד קשה מאד. ומה גם אולי האומדנות והוכחות דנידון דידן אינם כל כך כמו האומדנות והוכחות דמהרא"י.

ומטובתי' דמר ניהו רבה¹¹¹, אמינא לצרף מה שכתב הדרכי משה¹¹² בשם מהר"י ווייל¹¹³ בתשובות ביהודי אחד שהי' בדרך ושמעו שיהודי אחד נהרג בדרך תלינן בודאי שאותו יהודי הוא עיי"ש. וגם המעיין בלשון המבי"ט הנ"ל שבקונטרס עגונות שם יראה להדיא שבזה שנאבד ולא נודע מקומו אי' לבד מוציאה מחזקת אשת איש, יעו"ש היטב. ובתשובות הנ"ל¹¹⁴ הארכתי הרבה לקבוע מסמרות לסברת מהורי"ו ומבי"ט הנ"ל, והעלתי שם דלדעת הרי"ף והרא"ש והטור¹¹⁵ דגבי עגונה דאיתתא סגי בלא הוחזק לאחר, וכמ"ש בשו"ע סי' יז סעיף ח"י דאף בלא הוחזק לחוד סגי, אם כן אם הנאבד הותיק שהי' באותו דרך ונאבד ואחר לא הוחזק שהי' באותו דרך ונאבד, לא חיישינן לאחר ותלינן שהוא הנאבד הוא הנמצא הרוג.

על כל פנים איך שיהי' יש לנו שני עמודי הוראה דסמיכי מהר"י ווייל ומבי"ט, שלדעתם בנידון דידן כבר יצאת מחזקת אשת איש דאורייתא ע"פ אף בלא עדות יבמתה הנ"ל. ואחר שכבר יצאת מחזקת איסור דאורייתא שפיר איכא למיסמך על עדות היבמה הנ"ל.

כל זאת אמרתי בחפזי לקיים מצותו דמר להלכה ולא למעשה ח"ו, עד אשר יכריע כת"ר ברוח בינתו ידיו רב לו לפתוח פתחי היתר ברווחא לבסימא¹¹⁶ ומני' תסתיים שמעתתא¹¹⁷, ואז בתר רישא גופא גריר¹¹⁸, לבוא אחריו להיות לסניף בעלמא וק"ל.

ספריית ליובאוויטש · chabadlibrary.org