סימן ו

סימן ו

הודאת הרוצח ע"י שאלה¹

מה שכתב מהרי"ק שרש קכ"א דבהודאת הרוצח עצמו אפילו על ידי שאלה מהני, דכל מקום שהדבר מוכיח שאינו מתכוין להעיד כו' כי הכא דאנן סהדי שאם היה יכול לכפור ולהשמט בודאי הי' עושה, ופשיטא שאם לא היה אמת שהרגו לא היה מודה לחייב ראשו, ומדהודה בכך שמע מינה דקושטא קאמר, ואין לך מסל"ת גדול מזה דליכא לספוקי במתכוין כו'.

ופירש בתשובות משאת בנימין סי' ס"[ח] דהיינו טעמא דמקרי אינו מתכוין להעיד, כי איך אפשר לומר שיתכוין לשקר ולהעיד מאחר שמחייב את ראשו כו', והאריך ושינה ושילש בסברא זו דאזלינן בתר קושטא דמילתא. ולכאורה הדבר תמוה שהרכיב שני ענינים שאין ענין זה לזה, דמאי ענין מה שמוכיח שאומר אמת לאינו מתכוין להעיד. ועובדא דפונדקית² יוכיח שהיתה מראה פנים לדבריה דקושטא קאמרה ואפילו הכי פריך והא איה חבירנו קאמרי לה. וכ"כ הריב"ש סי' שע"ז בהדיא דכל שאומר גוי על ידי שאלה אפילו מראה פנים אחר כך לדבריו שהוא אמת לא מהני, וזה מוכח בגמרא בעובדא דפונדקית כו', והביאו המשאת בנימין בעצמו להקשות מדבריו. ומה שתירץ בתירוץ השלישי (שהוא העיקר, כי שני תירוצים הראשונים אין להם שחר כלל³ להמעיין שם), דשאני הכא דלא שייך מתכוין להעיד מאחר שבהודאתו מחייב את עצמו למיתה משא"כ בפונדקית עכ"ל, לא יצא ידי חובת ביאור הדברים, שהוא כמערכה על הדרוש, שהרי על זה אנו דנין, דמאי טעמא מקרי אינו מתכוין להעיד כשמתחייב את עצמו למיתה בהודאתו, דעל כרחך היינו משום דודאי קושטא קאמר ואינו מתכוין לשקר, ואם כן הוא הדין והוא הטעם בפונדקית כיון דודאי קושטא קאמרה.

ואפשר דמהאי טעמא כתב בקונטרס עגונות סי' רפ"ד, הועתק מתשובות ראנ"ח, דמ"ש מהרי"ק אי לאו דקושטא קאמר לא היה מסכן נפשו, הוראת הרב תמוה ולא נמצא בשום פוסק זולתו. גם בתשובות מהר"ם מלובלין סי' ק"י לא רצה לסמוך לבדו על סברת מהרי"ק בזו בלתי הסכמת רבנים, באשר שלא נמצא אלא במהרי"ק ובתשובות בית יוסף (ובאמת בתשובות בית יוסף שם לא סמך על סברת מהרי"ק להתיר אפילו על ידי שאלה, אלא שבנדון דידי' כתב דלא הוי על ידי שאלה. ומה שסמך על מהרי"ק הוא שלא נחוש שמא מאימת היסורין הודה עיי"ש) סי' ח'. ואף שבתשובות מהר"ם לובלין שם הביא ראי' לדבריו מתשובות ריב"ש סי' ש"פ (וכן הצמח צדק⁴ עשה לו סמוכות מעובדא דפונדקית גופה) ומתרומת הדשן סי' רל"ט, היינו לענין מה שכתב בראש דבריו דכל היכא שמוכח שאינו מתכוין להעיד לא נפיק מתורת מסל"ת, אבל בהא דהודאת הרוצח אפילו על ידי שאלה מקרי אינו מתכוין להעיד בזה לא מצאו לו ראי' ולא חבר (גם הרי כתב מהר"ם לובלין שם דמהרי"ק לא סבירא ליה כתרומת הדשן, וכן הא דהריב"ש נמי לא סבירא ליה, דהא הריב"ש כתב דמסל"ת לאו דוקא, ומהרי"ק כתב בהדיא דליכא למימר הכי, אלא דסבירא ליה דדידי' עדיפא משום דמוכח הדבר שאינו מתכוין להעיד לא נפיק מכלל מסל"ת, משא"כ בנידון דהריב"ש ודתרומת הדשן לא הי' שם הוכחה כלל). ונדון דמהרי"ק לא דמי לנדון דידהו, דהתם בנדון הריב"ש כתב דהגוי חושב שהוא דרך סיפורי דברים כו' ואין נפקותא בזה, וכה"ג כתב בתרומת הדשן, אבל בנדון דמהרי"ק שואלין אותו בדבר שיודע שיש נפקותא בדבר, והרי הוא כמעיד ממש. והרי הריב"ש אחר שהאריך בעובדא דידי' לומר הגוי חושב שהוא לסיפור דברים בעלמא, סיים וכתב אבל למעשה לבי נוקפי ודי לנו בהתרת גוי מסל"ת כשיהי' ברור לנו שהוא מסל"ת כו', אבל כל שיש להסתפק כו' הוה ספיקא דאורייתא, ואוקי איתתא בחזקת אשת איש עכ"ל, ומכל שכן בנדון זה שהוא כמעיד ממש.

ואולם באמת יש לומר לפע"ד דרך אחרת בפירוש דברי מהרי"ק בפשיטות טפי, דכוונתו גלויה ומבוארת, דעיקר הטעם מה שנקרא אינו מתכוין להעיד הוא מה שכתב בראש דבריו דאנן סהדי שאם היה יכול לכפור כו', והוא משום דאע"ג דוודאי בעד הכשר המעיד לא בעינן שיתכוין להעיד בין בשעת ראי' בין בשעה שבא לב"ד וכמ"ש בחו"מ סי' ל"ו, מכל מקום הא דפסלו בעדות אשה בגוי אם מתכוין להעיד, סבירא ליה למהרי"ק כיון דעד פסול הוא אין עדותו עדות לפסולי' ולהעיד עד שיתכוין דוקא, ואם כן הכא לא הוה כמתכוין להעיד, כיון שלא בא להעיד מעצמו מדעתו ומרצונו אלא מצד ההכרח. וכמו דאיתא התם גבי רבים שהעידו ונמצא אחד מהן קרוב או פסול דעדותן בטלה אם כיונו מתחלה בשעת ראי' להעיד, ולהתוס'⁵ ורא"ש⁶ וסיעתם תרתי בעינן שכיוונו מתחלה בשעת ראי' להעיד וגם באו להעיד בב"ד. ושם מבואר לפי מ"ש באורים ותומים ס"ק ח"י דאם באו להעיד על פי הכרזה שהכריזו בחרם שיבאו ויעידו לא מקרי באו להעיד בבית דין, כיון שלא באו מעצמן אלא בכח ההכרזה, ואפילו נתכוונו מתחלה בשעת ראי' להעיד לא מהני (מיהו לפי מ"ש הש"ך שם אין ראי'), דהוה כאילו לא באו כלל להעיד בבית דין. ואם כן הוא הדין והוא הטעם בהודאת הרוצח, כיון שאם היה יכול לכפור כו', הרי הוא כאילו לא בא להעיד כלל, אלא מה שאומר הוא מצד ההכרח. ונהי דהתם אם מכריז בהדיא גם על הפסולים משמעות השו"ע שם דהוי כאילו באו להעיד, שאני התם שנקראו על מנת להעיד, אבל הכא לא נפיק מכלל מסל"ת כיון שמוכח שלא בא להעיד. וזה מדוייק יותר בלשון מהרי"ק להמעיין שם. אך גם בזה לא מצאנו לו ראי'.

ואמנם גם מ"ש המשאת בנימין דאזלינן בתר קושטא דמילתא, הנה אמת ונכון לדינא, בין דמקרי אינו מתכוין ובין דמקרי מתכוין. וכן מבואר להדיא במ"ש מהרי"ק שם בטעם השני להתיר בהודאת הרוצח, מטעם חזקה דלא מרע נפשי', והרי חזקה זו אינה אלא לומר דאי לאו דקושטא קאמר לא הוה מרע נפשיה, ואפילו הכי מהני האי טעמא לחוד. ושזה⁷ מצאתי לו ראיה ממ"ש רמ"א בהג"ה סי' י"ז ס"ו⁸ בלי שום חולק, גם מפרשי הש"ע לא עמדו בזה⁹ (ומהרש"ל בים של שלמה פרק בתרא דיבמות סי' כ"ד¹⁰), על ריקים ופוחזים פושעי ישראל ששבו אך לא בתשובה שלימה דאין נאמנים אלא במסל"ת, והוא הדין אם הוגבה בלא רמי' ועיקול עכ"ל, ומדקאמר דאין נאמנים אלא במסל"ת משמע דסבירא ליה דפסולי דאורייתא נינהו, אלא דלא גרעי מגוי מסל"ת כמ"ש בדרכי משה¹¹ (ומה שנרשם מהרא"י סי' ר"ך טעות סופר הוא, דדעת מהרא"י נוטה דפסולי דרבנן נינהו אלא הוא דעת עצמו, וכן משמע בדרכי משה) בהדיא, ואפילו הכי כתב דהוא הדין אם הוגבה בלא רמי' מהני. ומה שיצא לו כן ממ"ש מהרא"י סי' רכ"ד, אף שמתחלה לא כתב רק כי אינני מכיר את העד אם הוא מן הריקים ופוחזים כו', מכל מקום מדמסיק ואמנם אם הוגבה בתום וביושר כו' בלא רמי' ועוקבא כו', וגם מדלא חייש אלא לחשידי דאסהודי שיקרא ושמא שיחדוהו כו', מכלל דאם מוכח בבירור דקושטא דמילתא הכי הוא הוה מהני אפילו בריקים ופוחזים. ומשמע ליה לרמ"א דלאו דוקא ריקים ופוחזים החשודים בלבד, אלא אפילו אותם שהם רשעים גמורים בבירור, אפילו הכי מהני דאזלינן בתר קושטא דמילתא. ומ"ש רמ"א ששבו אך לא בתשובה שלימה, הוא הדין אפילו לא שבו כלל רק שעומדים ברשעם נמי מהני, שהרי בפסקי מהרא"י שם לא הוזכר כלל מענין תשובה, אלא דרמ"א כתב כן לרבותא דרישא, דאין נאמנים אלא במסל"ת, כדעת המחמירין בפסקי מהרא"י סי' ר"כ, ושם הוזכר ענין זה דתשובה שאינה שלימה, ואגב גררא נקט רמ"א האי דינא שבפסקי מהרא"י סי' רכ"ד נמי בכה"ג, ובאמת הכא אין חילוק בין שבו או לא שבו כלל. וכן משמע להדיא בים של שלמה פרק בתרא דיבמות שם.

גם במשנה למלך פי"ג מהלכות גירושין הט"ו כתב לתרץ, לדעת הר"ן¹² דסבירא ליה דמסל"ת לא הוה אלא אם כן אמר קשר דברים לפניו או לאחריו, דלא תקשי עליו הוכחת הריב"ש¹³ דלא בעינן קשר דברים, מהא דפריך בגמרא פרק בתרא דיבמות אמתניתן¹⁴ דמשיאין על פי בת קול כו' ומעשה בצלמון כו' ודלמא צרה הואי, ולא פריך דילמא גוי הוה, ולא הוה מסל"ת משום דלא אמר קשר דברים. משום דיש לומר דהתם מוכח שאומר אמת, דאם לא כן גוי מאי בעי בראש ההר במקום שאין אנשים כו'. הרי דסבירא ליה דאזלינן בתר קושטא דמילתא. וכן על כרחך צריך לומר בהא דפ"ג דגיטין¹⁵ שמע מקומנטריסין איש פלוני מת כו', דפריך בגמרא והא קיי"ל דכל גוי מסל"ת כו', ולדעת הר"ן מאי קושיי' דלמא שאני הכי דלא אמרו בקישור דברים. ומה שתירץ הלחם משנה¹⁶ דעל כרחך מיירי שאמרו בקישור דברים, דאם לא כן מאי אירי' קומנטריסין כו', הוא דוחק מתרי טעמי, חדא דאם כן ה"ל להגמרא לפרושי בהדיא הכי, היכי דמי אילימא דאמרו שלא בקשר דברים מאי אריי' כו', אלא דאמרו בקשר דברים והא קיי"ל כו', ועוד דלמא קומנטריסין לרבותא נקט, לס"ד השתא דלא אסיק הא דעבידי לאחזוקי שקרייהו, קומנטריסין עדיפי דחזקה דלא משקרי משום דלא מרעו נפשייהו, אלא ודאי דהכי פריך, כיון דלס"ד קומנטריסין עדיפי משום דלא משקרי לא בעינן קשר דברים והוה כמסל"ת דמהימן.

איברא דהבית שמואל ס"ק ל"ח כתב לדעת הריב"ש דסבירא ליה להוכיח מהא דפריך גבי משיאין על פי בת קול כו' ודלמא צרה הואי, ולא פריך דלמא גוי הוה, מכלל דלא בעינן קישור דברים, דאם לא כן אפילו מוכח שאומר אמת לא מהני בלא מסל"ת. ואנן קיי"ל כהריב"ש בזה דלא בעינן קשר דברים. ולפי דבריו תקשי דברי רמ"א אהדדי¹⁷. אבל באמת דברי הבית שמואל אינם מוכרחים כלל (ולקמן יתבאר בראיה ברורה דלא סבירא ליה להריב"ש הכי), דמה שכתב כן לתרץ קושיית הט"ז על הריב"ש, דהא דלא פריך בגמרא ודלמא גוי הוה משום דאין הגוי עשוי להכשיל את ישראל כדאי' בי"ד סי' קי"ח ס"ה עיי"ש, הנה בלאו הכי לא קשה מידי, דלדברי הט"ז תקשי ליה מ"ש מהר"ם בתשובות מיימוניות סי' ט' דהוכיח דמסל"ת מהימן כל היכא דליכא שום הוכחה שאומר בשביל אמתלא, דאם לא כן ניחוש דלמא איכווין לקלקלה וכדי לנקום כו', וחזר ושינה ושילש כסברא זו דלא חילקו חכמים בין גוים היודעים בטיב היהודים ויודע שנאבד בעלה והיא אסורה ומכוון לקלקלה, אבל כל שהוא מסל"ת מהימן ולא חיישינן להכי, משמע להדיא, ה[א] אי לא הוה מסל"ת הוי חיישינן לכל הני. אלא ודאי כמ"ש החכם צבי סי' ל"ט והא דאין חוששים שמא כיון להכשיל להאכיל דבר איסור היינו טעמא משום דמה יהיה לו לפי דעתו¹⁸ כו'. ומה שכתב הבית שמואל לתרץ בזה קושיית הגאון מוהר"ר העשיל על הריב"ש, דבפרק התקבל בגיטין¹⁹ איתא נמי כי האי סוגיא גבי מתניתין מי שהיה מושלך לבור כו', דפריך נמי ודלמא צרה הואי ולא פריך דלמא גוי הוה, ושם לא שייך תירוץ הריב"ש. הנה גם זה לא קשה מידי, דהתם מירתת הגוי לומר שהוא בעל אשה זו, מאחר שאומר שמו ושם מקומו כדפירש רש"י שם, חושש אולי ישלחו לשם ויתברר מיד שקרו, משא"כ בעדות אשה שיודע שנאבד בעלה סובר שתנשא עד שלא יתברר כי אי אפשר לברר מיד.

ומעתה כיון דדעת מהרא"י²⁰ (ורמ"א²¹ ורש"ל²² הביאוהו לפסק הלכה בלי שום חולק) כדעת מהרי"ק²³ בהא דאזלי' בתר קושטא דמילתא, וכן דעת הר"ן²⁴ לפי מ"ש המשנה למלך²⁵ לדעתו, ומהריב"ש²⁶ לא מוכח דפליג, אם כן מהרי"ק לאו יחידאה הוא בסברא זו.

*

הן אמת דמ"ש מהרי"ק דבחזקה זו דלא מרע נפשיה וקושטא קאמר מהני להתיר, אפילו בלא טעמא דאשה דייקא ומינסבא ובלא טעמא דמשום עגונה אקילו בה רבנן, דחזקה זו מהניא אפילו בדבר שצריך עדות. והביא ראיה משטרות העולין בערכאות של גויים דכשרים²⁷ משום דבני עדות נינהו, ואפילו לגט אשה היו כשרים אי לאו משום דלאו בני כריתה נינהו. הפריז על המדה, ונמשך אחר דעת רש"י, שכתבו התוס' פ"ח (דב"ק דף פ"ח ע"א²⁸) בשמו, וכ"כ המרדכי²⁹ והגהות אשרי פ"ק דגיטין³⁰ בשם ספר החכמה, אבל התוס'³¹ (שלפנינו שאפשר שלא היו לפני מהרי"ק) והר"ן פ"ק דגיטין³² ומסקנת המרדכי שם והתוס' פ"ח דב"ק דפסולי' הם, משום דלא מקרו אחיו בדיני יהודית. והא דפריך והא לאו בני כריתות נינהו פירש התוס' דהוא הדין דהוה מצי למימר דלאו בני עדות נינהו באיסור והיתר. ואפילו לפירש"י וסיעתו יש לומר, דהיינו מטעם שכתב רש"י פ"ק דגיטין (ד"ט ע"ב³³) דבני נח נצטוו על הדינין, והיינו במצות שהן מקיימים שמעמידים שופטים (ואפילו הכי סבירא להו להתוס' דלא מקרו אחיו בדיני יהודית[)].

וראיה ברורה לפענ"ד מהא דתניא בפ"ד דיבמות (דמ"ז ע"א) ההוא גר דאתא לקמיה דרבי יהודה אמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי, אמר לו נאמן אתה לפסול עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך, ומסיק רב נחמן בר יצחק דהכי קאמר לדבריך וכו', ואסיקנא דהלכתא כוותי', הרי דאפילו במקום דמרע נפשי' שפוסל את עצמו ובודאי קושטא קאמר, אפילו הכי אינו פוסל את בניו. ואף דהתם מיירי במוחזק בישראל ואינו נאמן אפילו על עצמו אלא משום דשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל אם בא על בת ישראל לא פסלה כמ"ש שם התוס'³⁴ ורא"ש³⁵, מכל מקום מדקאמר רב נחמן בר יצחק לדבריך וכו', משמע דאפילו לדבריו דפוסל את עצמו אין עדותו עדות כלל משום דאינו אחיו בדיני יהודית, שאפילו אומר אמת לא מהני במילי דבעי עדות, דגר משפט כתיב ביה³⁶ ובעינן עדים כשרים דוקא. הגם שיש לומר דהכי קאמר לדבריך כו' שאינך חושש לפסול את עצמך דניחא לך לחזור, מכל מקום פשטא דלישנא לא משמע הכי, דמי לא עסקינן שחושש לפסול ועושה דרך תשובה שרוצה להתגייר בבית דין, ובגמרא לא מחלקינן בהכי, משום דבכל ענין אינו נאמן לפסול בניו אע"פ שחושש לפסול עצמו, משום דאין עדותו עדות אפילו אומר אמת. ולא אמרו בגמרא חזקה דלא מרע נפשיה מהני אלא בדבר שאין צריך עדות אלא לברר האמת, כגון תכלת מן התגר³⁷, וטעימת קפילא³⁸ למ"ד דסגי בקפילא לחוד ואפילו במקום דאתחזק איסורא כמ"ש הריב"ש סי' תל"ג, אבל במילי דצריך עדות מן התורה גזירת הכתוב הוא דבעינן עדים כשרים דוקא ואחיו בדיני יהדות. ואם כן בעדות אשה דמדאורייתא בעינן עדות גמורה לאו בני עדות נינהו מן התורה, אי לאו משום שאשה דייקא ומינסבא ומשום עגונא אקילו בה רבנן.

אבל מכל מקום בתר דאקילו בה רבנן משום עגונא ומשום דאשה דייקא ומינסבא, והאמינו אפילו במסל"ת משום שהדבר הגון להאמין כמ"ש התוס' ר"פ האשה רבה³⁹, על כרחך צריך לומר דהא דפסלו במתכוין להעיד היינו משום דחיישינן לשיקרא, כמ"ש בתרומת הדשן סי' רל"ט, אבל היכא דאית ליה חזקה דלא מרע נפשי' וקושטא קאמר, או שמוכח בהוכחה אחרת דקושטא קאמר, דהוכחה זו היא כמו חזקה דאי לאו דקושטא הוא לא הי' אומר, הרי זה עדיף ממסל"ת שהאמינוהו חכמים. שהרי במסל"ת כתב מהר"ם בתשובות מיימוניות סי' ט' דהוה לן למיחש דלמא למירמא אימתא איכוון או דלמא איכוון לקלקלה או למצוא חן כו', וחזר ושינה ושילש בסברא זו דלא חילקו חכמים בין אם יודע בטיב היהודים ויודע שנאבד בעלה והיא אסורה להנשא כו', אלא דלא חששו חכמים כל היכא דלא מוכחא מילתא כו', ואם כן כל שכן וקל וחומר היכא דמוכחא מילתא דקושטא קאמר, או דחזקה דקושטא קאמר, דעדיף טפי.

ומהאי טעמא נמי כתב הרא"ה בבדק הבית (דק"ו ע"ב⁴⁰) דקפילא עדיף ממסל"ת, והחזיק על ידו הפרי תאר בסי' צ"ב⁴¹, וכ"כ הריב"ש סי' תל"ג. ואפילו הרשב"א בתורת הבית שם דסבירא ליה דמסל"ת נמי מהני, מטעם שעומד להתברר מיד כמ"ש הש"ך⁴² והפר"ח סי' צ"ח⁴³ (ואפשר דדמי לשטרא פרסאה דבריש פ"ב דגיטין די"ט ע"ב), מכל מקום מודה הוא דקפילא עדיף, דודאי לא פליגי בסברות הפוכות. ולהרא"ש⁴⁴ דקפילא לא סגי בלא מסל"ת היינו משום דסבירא ליה דהתם לא מרע נפשיה כל כך, כמ"ש הפרי תאר שם (דלא כמ"ש הש"ך בסי' צ"ח בשם בעל עבודת הגרשוני), וסברא זו כ"כ בתשובות חכם צבי סוס"י ל"ט, אבל כל היכא דודאי מרע נפשיה וחזקה דקושטא קאמר כולי עלמא מודו דעדיף ממסל"ת. וכ"כ הט"ז ביו"ד סי' [שי]"ו⁴⁵ בפשיטות, דהוכחה שאומר אמת עדיף ממסל"ת (אך במ"ש שם ראי' מפ"ה דגיטין יש לדין ואכמ"ל).

ואם כן צדקו דברי רמ"א בהג"ה ס"ו, ומהרש"ל בים של שלמה הנ"ל, דסבירא להו דהוכחה שאומר אמת מהני בעדות אשה במכל שכן ממסל"ת. וגם צדקו דברי המשנה למלך מ"ש לדעת הר"ן. ומתוך מ"ש יתבאר שגם הריב"ש ודאי לא פליג בהא, דהא בסי' תל"ג סבירא ליה בהדיא דקפילא עדיף ממסל"ת, דלא כמ"ש הבית שמואל לדעת הריב"ש וכמ"ש לעיל.

*

ומעתה חובה עלינו לתרץ ההיא עובדא דפונדקית⁴⁶ שלא האמינו חכמים אלא במסל"ת, אע"ג דמוכח שאמרה האמת⁴⁷. והנפלע"ד לחלק דודאי אפילו מוכח מצד הענין שהוא אמת לא מצרפינן העדאת העד לקושטא דמילתא שמצד הענין, כי מאחר שבהעדאת העד מצד עצמו אי לא הוה חזינן קושטא דמילתא מצד הענין הוה לן למיחש לשיקרא, הרי דברי העד כמו שאינו (ומאי דאנן חזינן קושטא דמילתא מצד הענין בלא העדאת העד לא סמכינן עלה, כמ"ש המשאת בנימין שם מכמה סוגיות), והוה ליה כאילו חזינן קושטא דמילתא בלא העדאת העד כלל (ודלא כמשאת בנימין דסבירא ליה דמצרפין העדאת העד לקושטא דמילתא אפילו בכה"ג. ומה שנסתייע מפסקי מהרא"י סי' קל"ט אגב חורפיה לא עיין שפיר שהוא עזר כנגדו). אבל כל שמוכח מתוך דברי העד עצמו שלעדות אמת נתכוון דליכא למיחש ביה לשיקרא, בהא ודאי דאזלינן בתר קושטא דמילתא, משום דעדיף ממסל"ת כדלעיל.

וטעמא רבה איכא, דבשלמא בהוכחה שמצד הענין, אע"ג שהוא כמו חזקה דקושטא הכי הוא, מכל מקום לא אתי חזקה ומפקא מידי חזקת אשת איש, אבל בהוכחה שמצד העד, אע"ג דחזקה משויא לי' לעד, מכל מקום העד שמתעסק לבטל החזקה יכול להוציא מחזקת אשת איש. ודוגמא לזו כתבו התוספות רפ"ג דב"ק⁴⁸ גבי אין הולכין בממון אחר הרוב. וכה"ג כתב הרשב"א במשמרת הבית ד"ח⁴⁹ גבי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם. וכה"ג צריך לומר גבי חזקת סכין דמוציא הבהמה מחזקת איסור אבר מן החי, וכן חזקת מקוה דמוציא טמא מחזקתו. וחילוק זה צריך לומר גם כן בפסקי מהרא"י דלא תקשי מדידי' אדידי' מסי' ר"ך לסי' רכ"ד עיי"ש. ועל דרך זה יתפרש גם לפי דעת המשאת בנימין בכוונת מהרי"ק, דלא מקרי מתכוין להעיד מאחר דמוכח דקושטא קאמר, דלא דמי לפונדקית לפי מ"ש בתירוץ השלישי שהוא העיקר, דהכא מוכח מדברי העד עצמו שכוון להגיד האמת ולא חשבינן ליה כמתכוין להעיד דחיישינן לשיקרא, כי אי אפשר לומר שמתכוין לשקר מאחר דמחייב ראשו, משא"כ בפונדקית, שאע"פ שהיתה מראה פנים לדברי' שהוא אמת, היינו מצד שנראה שהענין הוא אמת, אבל מצד דיבורה בעצמה לא נפקא מכלל מתכוין להעיד דחיישינן לשיקרא, ומה שאחר כך מראה פנים לדברי' שהוא אמת הוה כאילו היה בלא העדאת עד כלל, דודאי לא אזלינן בתר קושטא דמילתא בלא עדות כלל וכמ"ש לעיל (אלא שאחר כך יצא לדון בדבר חדש לומר דמצרפינן קושטא דמילתא להעדאת העד הוה אומדנות והוכחות מלבד דברי העד, וסבירא ליה דגבי פונדקית היתה ההוכחה על פי דיבורה בעצמה כמ"ש בתירוץ השני, וכך הבין בדברי מהרא"י, וזה אינו, וכמ"ש לעיל).

ובזה יובנו דברי התוס' בעובדא דפונדקית⁵⁰, שפירש דבהא פליגי רבנן ורבי עקיבא, דרבנן סבירא להו דלא הויא מסל"ת ממש, דמה שהוציאה מקלו ותרמילו היתה יכולה לעשות כן לעדות, ורבי עקיבא סבירא ליה דאין לך מסל"ת גדול מזה, כיון דכי חזיתינהו בכיא. ולכאורה מובן מדבריהם דרצונם לומר דהא דפריך בגמרא והא איה חבירנו קאמרי לה, לרבי עקיבא פריך ולא לרבנן, דלרבנן אתי שפיר דעשאוה כמסל"ת⁵¹ במה שהיתה מראה פנים לדברי' שהוא אמת, והיינו גריעותא דפונדקי' שלא היתה מסל"ת ממש אלא במה שאמרה זה מקלו כו', ולרבי עקיבא היתה מסל"ת ממש משום דכיון דכי חזיתינהו בכיא. אבל אי אפשר לומר כן, דהא במתניתין איפכא שמעינן להו, דרבי עקיבא הוא דקאמר הפונדקית הוציאה מקלו כו', ורבנן לא הזכירו אלא שאמרה סתם מת וקברתיו. ועוד דאי אפשר לומר לרבי עקיבא דעיקר הטעם משום דכי חזיתינהו בכיא, דאם כן תלי תניא בדלא תניא, שהרי במשנה לא הזכיר רבי עקיבא כלל האי טעמא דבכיא. אלא על כרחך דהגמרא אסיק האי טעמא בין לרבי עקיבא בין לרבנן, ומשום דאם כן לא הוי מסל"ת כלל. והנה מדברי מהרש"ל בים של שלמה פרק בתרא דיבמות סי' כ"ה כ"ו נראה שהבין דברי התוס' דבהא פליגי, דלרבנן הא דכי חזיתינהו בכיא לא הוה רק התחלה במקצת במסל"ת, ולר"ע אין לך מסל"ת גדול מזה, שהוכיח תחלתה על סופה דבכולא מילתא הויא מסל"ת. והרי"ף שכתב מהא שמעינן דהיכא דאתחיל במסל"ת כו', כי מדברי רבנן יליף לה. אבל אם כן תקשי מאי מייתי התוס' ראיה מהירושלמי, הא בירושלמי לא אסיק כלל טעמא דכי חזיתינהו בכיא, אבל בגמרא דידן דאסיק האי טעמא מנא להו להתוס' דלרבנן לא הויא רק התחלה ורבי עקיבא פליג עלייהו. גם במהרי"ק רס"י קכ"א משמע דהרי"ף מדברי רבי עקיבא יליף לה (והא דמשיאין על פי אשה גם רבי עקיבא מודה לאחר שהוחזקו כדאי' בגמ'⁵²).

ואמנם לפי מה שנתבאר אתי שפיר, דסבירא להו לרבנן דאזלינן בתר קושטא דמילתא, אע"ג דלא הויא מסל"ת ממש, מכל מקום קושטא דמילתא הוה כמסל"ת. והא דבעינן בגמרא דידן האי טעמא כי חזיתינהו בכיא, לאו משום דתהוי מסל"ת, אלא משום דבעינן הוכחה בדברי העד עצמו שאומר בשביל קושטא דמילתא, ולא כמתכוין להעיד דחיישינן לשיקרא, שאז אפילו אחר כך מראה פנים לדבריו שהוא אמת לא מהני, כיון דבעד עצמו אין בו הוכחה הוה כאילו אין כאן עדות כלל, וקושטא דמילתא בלא עדות לא מהני כדלעיל, ומשום הכי קאמר דכי חזיתינהו בכיא ומוכח מתוך דבריה שלא כיונה רק להגיד האמת. ורבי עקיבא סבירא ליה דהא דכי חזיתינהו בכיא הוי התחלה במסל"ת ממש, כמ"ש הרי"ף וכדפרש"י.

והנה אע"ג דהרי"ף יליף מדברי רבי עקיבא, היינו משום דסבירא ליה דבאמת הא דבכיא מקרי התחלה במסל"ת, אבל מכל מקום לדינא יש לומר דהוא הדין אם לא היתה ההתחלה במסל"ת ממש אלא הוכחה דקושטא קאמרה בלבד נמי מהני, אם היתה ההוכחה בדברי העד עצמו כמ"ש לעיל, לדעת הפוסקים דלעיל. ואפשר נמי דהא דכתב הרי"ף דכל היכא דאתחיל במסל"ת כו', כעין מסל"ת קאמר, וכמ"ש בפסקי תוס' דכעין מסל"ת הוה כמסל"ת.

אבל אכתי קשה על התוס' דמייתי ראיה מירושלמי, הא בירושלמי פליגי בה מר אמר משום דעשאוה כמסל"ת ומר אמר משום דעשאוה כחיה על אתר, ופירש המפרש דאמרינן פ"ד דקידושין (דע"ג ע"ב) ג' נאמנין על הבכור וחיה נאמנת לומר זה יצא ראשון אם אמרה לאלתר, ופריך התם על המאן דאמר דעשאוה כמסל"ת ולית לה הא דארשב"ל (שהוא ר"י לגי' גמ' דידן) כל ששואלו והוא משיב כו', דהיינו קושיית הגמרא דידן והא איה חבירנו כו', ומסיק דרשב"ל סבירא ליה אידך טעמא משום דעשאוה כחיה על אתר, הרי דסבירא ליה בהדיא דלא הוי כמסל"ת כיון דקאמרי לה איה חבירנו. ואפשר דסבירא להו להתוס' להא דמסיק לרשב"ל דעשאוה כחיה כו', היינו דמהאי טעמא עשאוה כמסל"ת, אע"פ שאינה מסל"ת ממש, משום דדמי להא דחיה על אתר. והיינו דכתב התוס' וכן משמע קצת בירושלמי, דאינה משמעות גמורה אלא קצת. ואפשר דכן צריך לומר בסיום דבריהם, אלא שמביאין ראיה דלא גרע מעל אתר⁵³, וקאי על הירושלמי, כלומר דעיקר הטעם הוא משום דעשאוה כמסל"ת, ומאי דמסיק אית ליה עשאוה כחיה כו' היינו לומר דלא גרע מחיה על אתר (והסופרים החליפו הל' של מעל בד', והת' ור' של אתר החליפו בח' וד', שזהו טעות המצוי. וע' בחידושי מהר"ם לובלין שהגיה בענין אחר, דקאי אמתניתין, ולפי מ"ש אתי שפיר טפי) ודו"ק.

*

והנה כל זה כתבתי ליישב דברי מהרי"ק והמשאת בנימין, אבל לפע"ד לא צריכינן להנך טעמי, דבלאו הכי ליכא למימר בהודאת הרוצח דמכוין להעיד. והוא על פי מ"ש הרא"ש ספ"ק דמכות⁵⁴ בשם הראב"ד דהא דאמרינן גבי פלוני רבעני דפלגינן דיבורי' ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, משום דאדם לגבי עצמו לא מקרי עד פסול, דבמקיימי דבר דיבר הכתוב ולא בעושי דבר. וכן כתב הר"ן בפ"ק דסנהדרין, והנמוקי יוסף בפ"ב דיבמות⁵⁵, ואם כן אינו מעיד אלא על חבירו ולא על עצמו. ואם כן אף אנו נאמר כן לענין כוונה להיפך שאינו מעיד אלא על עצמו, דהא דאמרינן בגוי מתכוין להעיד פסול היינו להעיד על הנהרג, שהוא כמקיים דבר אם חי או מת, אבל מה שמעיד על עצמו שהוא הרגו אין זה מכוין להעיד, כיון שאינו המקיים הדבר אלא הוא העושה הדבר. ואע"ג דממילא מעיד על הנהרג, אמרינן דעיקר כוונתו היתה על עצמו דפלגינן כוונתו. ואע"ג דגוי נאמן על עצמו, ולא שייך ביה למימר פלגינן דיבורי', מכל מקום הא אנן לא קאמרינן דמשום דפלגינן דיבורי' לא הוה לעצמו עד פסול, אלא אדרבה דמשום דלא מקרי לעצמו עד פסול משום הכי פלגינן דיבורי', ואם כן הוא הדין והוא הטעם היכא דלא שייך פלגינן דיבורי' אלא דנאמן על עצמו, אפילו הכי לא מקרי עד המעיד כיון שמעיד על עצמו. וכן משמע בנמוקי יוסף שם בהדיא, דהודאה מילתא אחריתי היא. ואדרבה יש לומר מתוך שנאמן על עצמו נאמן גם על הנהרג, כיון דלא שייך גביה לומר פלגינן דיבורי'.

והא דתנן בפט"ו דיבמות (דף קי"ח ע"א) האשה שאמרה מת בעלי נאמנת וצרתה מותרת לאכול בתרומה, ובתוס' שם⁵⁶ מספקא לר"י אי שרינן אפילו בתרומה דאורייתא. הא אמרינן טעמא בירושלמי חשודה היא לקלקל את עצמה בכדי לקלקל צרתה, אבל הכא לא שייך לומר כן שיקלקל את עצמו ויחייב ראשו למלך בשביל לקלקל את האשה, ואם כן הא שאומר לקלקל את עצמו חשוב כמסל"ת לגבי האשה, שאינו מתכוין להעיד להאשה כלל, אלא לעצמו הוא שמעיד לחייב ראשו מפני הודאתו. וכיוצא בזה מצינו שבעדות אחת פלגינן כוונת דיבורו, דאמרינן דלהכי איכוון ולהכי לא איכוון. והא דאיתא בפ"ד דסנהדרין (דמ"א ע"א) עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין אי לא אתרו בה, אפילו באשה חבירה ואליבא דרבי יוסי ברבי יהודה דחבר אין צריך התראה, משום דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו ולא להמיתה, אלא אם כן אתרו בה דמוכחא מילתא דלקטלא בעו לה. וכל שכן בנידון דידן דמוכחא מילתא שהכוונה לא היתה רק בשביל עצמו, שהי' מוכרח להודות על נפשו, פשיטא דלא אמרינן שהיתה הכוונה להעיד להאשה על בעלה אלא על עצמו, ובמה שמעיד על עצמו לא מקרי מקיים דבר.

ואפשר דגם מהרי"ק עלה על דעתו טעם זה לשטת הראב"ד ורא"ש וסייעתם, אלא דאיצטריך לטעמא דידיה לשטת היש מפרשים שברא"ש שם, דמהאי טעמא לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה משום שפלגינן דיבורי', ואם כן כאן דלא שייך פלגינן דיבוריה הוה כמעיד עדות אחת אכולה מילתא, והוה חשבינן עדותו כאילו מעיד גם להאשה על בעלה אי לאו האי טעמא דאנן סהדי כו', ומשום דקושטא קאמר. אבל להראב"ד ורא"ש וסייעתם בלאו הכי אתי שפיר כמו שנתבאר.

עוד הוכחה אחרת בנידון דידן, ממאמר הרוצח שאמר שהרג את היהודים ביער הזה שנמצאו, וגם נמצאו בידו מן הכסף שלהם, אפילו אם תמצי לומר שמאמר הרוצח על ידי שאלה לא חשיב מסל"ת. וכמ"ש מהרי"ק שרש קכ"א, שיש הרבה הוכחות שהוא הוא שנמצא חלל באותו דרך כו' ובאותו מקום אשר אמר המרצח, וגם נמצאו כליו וספריו בביתו, דדמיא לההיא דזה מקלו וזה תרמילו⁵⁷ עכ"ל.

מהדורה נוספת מהנ"ל⁵⁸

בענין הודאת הרוצח על ידי שאלה, מצאנו רבים וכן שלמים שהסכימו להיתר, והלכו בעקבות מהרי"ק שרש קכ"א דלא מקרי מתכוין להעיד, כי אנן סהדי שאם היה יכול לכפור ולהשמט כו', ופשיטא שאם לא הי' אמת לא היה מודה לחייב ראשו כו', אין לך מסל"ת גדול מזה כו', וכמעט שנתפשטה הוראתו בכל תשובות האחרונים הבאים אחריו.

אפס⁵⁹ בקונטרס עגונות סי' רפ"ד העתיק מתשובות ראנ"ח דכתב על הוראת מהרי"ק, דהוראת הרב תמוה ולא נמצא בשום פוסק זולתו. גם מהר"ם לובלין בתשובות סי' ק"י לא רצה לסמוך לבדו על הוראתו בלתי הסכמת הרבנים, משום שלא נמצא בשום פוסק זולתו כי אם בתשובות בית יוסף, ואני מוסיף דגם בתשובות בית יוסף לא סמך עליו אלא לענין דאין לחוש שמא מאימת היסורים הודה, אבל לענין הודאתו על ידי שאלה לא סמך עליו, שהרי שם צדד לומר דלא הוה על ידי שאלה כלל (גם סמך על התרומת הדשן⁶⁰ שגוי השואל את הגוי וכו'). ואף שבתשובות מהר"ם לובלין שם הביא ראי' לדבריו מתשובות הריב"ש סי' ש"פ ומתרומת הדשן סי' רל"ט, וגם הצמח צדק עשה לו סמוכות מעובדא דפונדקית על פי פירוש התוס' שם⁶¹, אין זה אלא לענין דאם אינו מתכוין להעיד הוה כמסל"ת, אבל בהא דהודאת הרוצח אפילו על ידי שאלה לא מקרי מתכוין להעיד לא מצאו לו חבר ולא ראי'. ולא דמי כלל לנדון דהתרומת הדשן ולא לנדון דהריב"ש, דהתם אמרינן שהגוי חושב בדעתו שאינו שואל אותו כי אם לסיפורי דברים בעלמא, ואין נפקותא בדבר כלל ודבריו הם לא לעזר ולא להועיל, אבל בהודאת הרוצח על ידי שאלה הרי הוא יודע ששואלין אותו בדבר שיש בו נפקותא רבתא, והרי זה כמעיד ממש (ועי' בתשובות משאת בנימין סי' ק"ה בד"ה עוד העיד כמר אברהם כו'), אלא שיש לומר שלא נתכוין להעיד בשביל האשה להתירה, והרי כל שמתכוין להעיד אפילו אינו מתכון להתיר אין עדותו עדות.

והנה הריב"ש אחר שהאריך בעובדא דידי' דיש לומר שהגוי חושב בדעתו שאינו אלא לסיפור דברים, סיים וכתב, אבל למעשה לבי נוקפי כו' ודי לנו בהתרת עגונות כשיהיה ברור לנו שהוא מסל"ת אבל כל מה שיסתפק כו' הוה ספיקא דאורייתא ואוקי איתתא בחזקת אשת איש עכ"ל, ואם כן כל שכן בהודאת הרוצח שהוא כמעיד ממש כנ"ל. גם הרי מסיק מהר"ם לובלין שם, דמהרי"ק לא סבירא ליה מ"ש התרומת הדשן דגוי השואל מפי הגוי לא מקרי מתכוין להעיד, וכהריב"ש נמי לא סבירא לי', שהרי הריב"ש ביאר טעמו משום דהא דאמרינן בגמרא משכחת לה במסל"ת הוא לאו דוקא, דלא במסל"ת לחוד תליא מילתא, ומהרי"ק מיאן בזה ודחה סברה זו להשואל אלא דמסל"ת דוקא נקט, ואמנם כל שמוכח הדבר שאינו מתכוין להעיד,לא נפיק מכלל מסיחי לפי תומו כו', דסבירא ליה דדידיה עדיפא דמוכח הדבר שאינו מתכוון להעיד, ובאמת יש לומר דדידהו עדיפא וכמו שנתבאר.

גם עיקר טעמו צריך ביאור, דכתב דהיינו טעמא דמוכח שאינו מתכוין להעיד, דאנן סהדי שאם הי' יכול לכפור כו', ופשיטא שאם לא היה אמת כו'. מאי ענין הא דודאי קושטא קאמר לאינו מתכוין להעיד, שהם שני עניינים נפרדים ולא קרב זה אל זה. ועובדא דפונדקית יוכיח שהיתה מראה פני' לדבריה שאמרה אמת וכמ"ש הריב"ש סי' שע"ז, ואפילו הכי פריך והא איה חבירנו קאמרי לה, וכמ"ש ג"כ מהרי"ק בעצמו דפשיטה לי' לתלמודא דכל ששואלו ומשיב יש לומר דמתכוין להעיד.

*

והנה בתשובות משאת בנימין סי' ס"ח האריך בזה דאזלינן בתר קושטא דמילתא, ובעובדא דפונדקית תירץ שלשה תירוצים, ושלשה אלה המה נפלאו ממני.

מה שכתב בתירוץ הא' דהא דפריך והא איה חבירנו קאמרי לה לרבי עקיבא פריך⁶² כו'. הן אמת דכן משמע לכאורה בתוס' שם, שכתבו דבהא פליגי רבנן ורבי עקיבא, דרבנן סבירא להו דלאו מסל"ת ממש היתה דמה שהוציאה מקלו ותרמילו זה היתה יכולה לעשות כן לעדות, ורבי עקיבא סבירא ליה דאין לך מסל"ת גדול מזה משום דכיון דכי חזיתינהו בכיא, דמשמע לכאורה דלרבנן לא צריך להאי טעמא דכי חזיתינהו בכיא דבלאו הכי נאמנת משום שהיתה מראה פנים לדבריה שהוא אמת, וכן נראה מדברי מהר"ם לובלין⁶³ בחידושיו שפירש כן (ובתשובות⁶⁴ פירש דחזי לאצטרופי להא דכי חזיתינה בכיא), ובהא דכי חזיתינאו בכיא לא סבירא להו לרבנן דהוי' מסל"ת, שאין זה אלא סימן גם כן על אמיתת דבריה, וכנראה קצת מפסקי מהרא"י סי' קל"ט (ולזה כיון בתשובות מהרמ"ל שם). וכן משמע לכאורה בהא דמייתו⁶⁵ ראי' מהירושלמי עשאוה כמסל"ת, והרי בירושלמי לא אסיק כלל האי טעמא דכי חזיתינהו בכיא, אלא ודאי דסבירא להו להתוס' דלרבנן אין צריך להאי טעמא כלל. אבל אי אפשר כלל לומר כן, דלפי זה על כרחך צריך לומר דסברי דבהא פליגי רבנן ורבי עקביא, דלרבנן עיקר הטעם משום שהוציאה מקלו ותרמילו (דהא דכי חזיתינהו בכיא אינו אלא שהוא גם כן סימן על אמיתת דבריה כנ"ל) ולרבי עקיבא עיקר הטעם משום דכי חזיתינהו בכיא דהויא מסל"ת ממש, וזה אינו, דאם כן תלו תניא בדלא תניא, דבמשנתינו לא הזכיר רבי עקביא כלל האי טעמא דכי חזיתינהו בכיא, ולא עוד אלא דרבי עקביא הוא דאמר הטעם שהוציאה מקלו ורבנן לא הזכירו מזה כלום (שוב ראיתי בתשובות בית יוסף שהרגיש בזה והניח בצ"ע).

אלא ודאי האמת יורה דרכו דגם התוס' סבירא להו דאפילו לרבנן עיקר הטעם משום דחזיתינהו בכיא והויא מסל"ת, דהא דפריך והא איה חבירנו קאמרו לה בין לרבנן בין לרבי עקיבא פריך, אלא דבהא פליגי, דרבנן סבירא להו דהא דהוציאה מקלו ותרמילו היתה יכולה לעשות כן לעדות, וממילא לא הויא מסל"ת אלא בהתחלה, דכיון דכי חזיתינהו בכיא, וכמ"ש הרי"ף⁶⁶, והיינו גריעותא דפונדקית, ורבי עקיבא סבירא ליה דמה שהוציאה מקלו ותרמילו נמי נחשב כמסל"ת, משום דכיון [ש]בהתחלה כי חזיתינהו בכיא, הוכיח תחלתה על סופה והוי כל דברי' במסל"ת. וכן משמע מדברי מהרש"ל בים של שלמה שפירש כן הסוגי' ופי' התוס' כנ"ל. והא דמייתו ראי' מהירושלמי, בלאו הכי צריך להבין דאיך מייתו ראי' מהירושלמי, דהא בירושלמי פריך על האי מאן דאמר דעשאוה כמסל"ת ולית לי' הא דאמר רבי שמעון בן לקיש (שהוא רבי יוחנן לגירסת גמרא דידן⁶⁷) כל ששואלו ומשיב (והיינו הא דפריך בגמרא דידן והא איה חבירנו קאמרי לה), ומסיק התם דרבי שמעון בן לקיש אית לי' כאידך מאן דאמר דעשאוה כחיה על אתר (ופירש המפרש⁶⁸ דהיינו הא דאמרינן בפ"ד דקידושין (דע"ג ע"ב) ג' נאמנין על הבכור ואחד מהן חיה, שנאמנת לאלתר דוקא ולא לאחר שיצאה), הרי דאותו מאן דאמר דעשאוה כמסל"ת איתותב מדרשב"ל. ולכן נ"ל דכן צריך לומר בסיום דבריהם, אלא שמביאי' ראי' דלא גרע מעל אתר (ומ"ש מעד אחד ט"ס הוא, שהסופרים החליפו הל' בד' והת' והר' החליפו בח' וד'), ופירוש דקאי על הירושלמי שמביאי' ראי' כו', וכלומר דהאי מאן דאמר לא איתותב, אלא דהאי מאן דאמר גופי' סבירא ליה דהיינו טעמא דעשאוה כמסל"ת משום דלא גרע מחיה על אתר. והשתא אתי שפיר, כיון דהירושלמי משני אליבא דהאי מאן דאמר, אע"ג דלא משני כשינוייא דגמרא דידן, מכל מקום יש לומר דלענין הדין לא פליגי, דאפילו לגמרא דידן הא דכי חזיתינהו בכיא לא הויא מסל"ת ממש אלא התחלה במסל"ת, וזהו שכתבו התוס' וכן משמע קצת בירושלמי, דראי' גמורה אינה וכמו שנתבאר.

ואיך שיהיה בדעת התוס', מכל מקום הא שפתי הרי"ף ברור מללו שכתב דכל דאתחיל במסל"ת כו'. וכל הפוסקים נמשכו אחריו, ולא מסקי מהאי סוגי' דפונדקית לענין דינא אלא הא דהתחלה במסל"ת סגיא, אבל בלא מסל"ת כלל ליכא מאן דשרי אפילו מראה פנים לדבריו שהוא אמת, וכמ"ש הריב"ש סי' שע"ז. ואף אם תמצי לומר דהרי"ף מדרבי עקיבא דייק וסבירא ליה כרבי עקיבא, מכל מקום לא קשה מידי האי דמשיאין על פי אשה, דאפילו רבי עקיבא מודה לאחר שהוחזקו, וכדאיתא התם בגמרא אמתניתין דלעיל, ובמשנה זו לא פליגי אלא קודם שהוחזקו⁶⁹.

ומה שכתב בתירוץ הב' דהתם לא ראו אמיתת דיבורה אלא על פי עצמה⁷⁰, גרם לו שהבין כן בדעת מהרא"י סי' קל"ט וכמ"ש אחר כך בהדיא, והמעיין שם יראה דנהפוך הוא (איברא דדעת מהרא"י צ"ע, שהרי התוס' כתבו דהיינו טעמא דלא מהני הוכחה זו דמקלו ותרמילו משום שזה היתה יכולה לעשות כן לעדות, משמע להדיא דהוכחה זו מפי [עצמה] היא, ולכן לא מהני מה שהיתה יכולה לעשות כן לעדות, דאי הויא הוכחה זו גם בלא דבריה מאי איכפת לן אם היתה יכולה לעשות כן לעדות כיון דמכל מקום הוכחה גמו[רה] היא אפילו בלא דבריה. אלא ודאי דכוונת התוס' דהוכחה זו היא לפי דבריה, ולא מהני אלא משום דבהוכחה זו סלקא דעתא דהויא מסל"ת טפי לפי שהאריכה באמתלאות דמוכחי, וכמ"ש בתשובות ב"י⁷¹ סי' ח' בכיוצא בזה דבכה"ג יש לומר דשפיר הוה מסל"ת משום דהאריך בסיפורי המעשה לפי תומה, ומשום הכי קאמרי התוס' דאפילו הכי הכא לא מיהמנא מהאי טעמא, משום דזה היתה יכולה לעדות (גם מ"ש מהרא"י גם ראו בה סימן דבכתה כו', לכאורה צריך עיון, דהא סימן דבכתה מהני כדאיתא בגמ'. ואפשר דכוונתו דהא דמהני בגמרא האי טעמא דבכתה היינו קודם ששאלוה איה חבירנו, אבל אחר כך לא מהני סימן זה).

מיהו מדברי התוס' אין ראי', דיש לומר דאומדנות והוכחות לא מהני לגמרי ולא מעלין ולא מורידין כלל, ומשום הכי בגמרא נמי לא קאמר אלא בלישנא דמסל"ת היתה זה מקלו כו', דלא משום אומדנות והוכחות האמינוה אלא משום דבזה הויא מסל"ת, ומשום הכי נמי קאמרי התוס' דלאו מסל"ת ממש היתה, שהרי היתה יכולה לעשות כן לעדות, ואם היתה מתכוונת לעדות ודאי דלא מהני אומדנות והוכחות כלל, אפילו שלא על ידי דבורה. אלא שבצמח צדק סי' מב פירש דעל ידי כן מוכח דאינה מתכוונת דעדות. מיהו יש לומר דהוי כמ"ש מהרי"ק שרש קכ"א דאפילו אם היו מכירין מקלו ותרמילו כו' הוה לן למיחש לשאלה. והשתא אתי שפיר מ"ש בסוף דבריו ועוד שיש כאן הרבה הוכחות כו' ודמי לזה מקלו כו'. וכבר עמד בזה מהר"ם לובלין סי' ק"י וסי' ק"ל דהא זה מקלו כו' לא מהני כלום. ומ"ש לצרף למסל"ת שאינו גמור, אי אפשר לומר כן, שהרי בפתח דבריו הוכיח מדברי הרי"ף דלא עדיפא הך מסל"ת דפונדקית מחמת שאמרה זה מקלו כו' משאר מסל"ת, אבל לפי מ"ש אתי שפיר, דהא דלא מהני זה מקלו כו' היינו משום דחיישינן לשאלה, אבל בעלמא מהני, וכמ"ש המשאת בנימין. ואם כן המשאת בנימין ומהרי"ק לדבר אחד נתכוונו.

ומה שכתב בתירוץ השלישי, דהתם יש לומר דמתכוונת להעיד אמת, שכן הוא ודאי, וכמ"ש התוס' דמה שהוציאה מקלו ותרמילו היתה יכולה לעשות כן לעדות, וכמ"ש מהרי"ק דפשיטא לי' לתלמודא דכל ששואלים ומשיב יש לומר דנתכוין להעיד. אבל לא יצא ידי חובת ביאור הדברים, דמאי טעמא בהודאת הרוצח אין לומר דמתכוין ומאי שנא מפונדקית, דמ"ש איך אפשר לומר דנתכוין לשקר ולהעיד כו', לא מן השם הזה, דאפילו מוכח שאומר אמת לא נפיק מכלל מתכוין להעיד, דומיא דפונדקית.

*

אך הנה⁷² מכל מקום בעיקר הדין דאזלינן בתר קושטא דמילתא צדקו דברי המשאת בנימין (ונמשכו אחריו הצמח צדק סי' מ"ב וסי' מ"ה, והאמונת שמואל סי' ט, ושארי אחרונים). ומצאתי און לו ממ"ש רמ"א ס"ו בהג"ה על ריקים ופוחזים הממירים ששבו אך לא בתשובה שלימה אינם נאמנים אלא במסל"ת, והוא הדין אם הוגבה בלא רמי' ועיקול עכ"ל, ומדכתב דאינם נאמנים אלא במסל"ת שמע מינה דסבירא ליה דפסולי עדות דאורייתא נינהו, אלא דלא גרעי מגוי מסיח לפי תומו כמ"ש בדרכי משה (ומה שנרשם מהרא"י סי' ר"ך טעות סופר הוא, דדעת מהרא"י נוטה שם דפסולי עדות דרבנן נינהו, אלא דעת עצמו היא זו כמ"ש בדרכי משה) בהדיא, ואפילו הכי כתב דהוא הדין אם הוגבה בלא רמי' מהני, משום שמוכח שאומר אמת ואזלי' בתר קושטא דמילתא דמהני כמו מסל"ת. ויצא לו כן מפסקי מהרא"י סי' רכ"ד, דמבואר שם דלא חיישינן לריקים ופוחזים אלא משום דחשידי לאסהודי שיקרא ושמא שיחדוהו כו'. ואף דכתב שם על ריקים ופוחזים החשודים, סבירא ליה לרמ"א דהוא הדין והוא הטעם להממירים, אף שהם עבריינים גמורים ועומדים ומחזיקים ברשעם. ומ"ש רמ"א ששבו אך לא בתשובה שלימה, לאו למימרא דאם לא שבו כלל לא סמכינן עליהו, דהא במסל"ת ודאי סמכינן, דלא גרעי מגוי מסיח לפי תומו, ורמ"א השוה אם הוגבה בלא רמיה למסל"ת, אלא לפי שבמסל"ת, רבותא נקט דאפילו שבו רק שלא בתשובה שלימה אינם נאמנים אלא במסל"ת, וכדעת היש מחמירין שבפסקי מהרי"א סי' ר"כ, ואגב גררא נקט נמי בכה"ג האי דינא דאם הוגבה בלא רמי' ועיקול דדמי למסל"ת. ותדע עוד דהא האי דינא דאם הוגבה בלא רמיה הוא בפסקי מהרא"י סי' רכ"ד, ושם לא נזכר כלל מענין תשובה, ודין השבים שלא בתשובה שלימה נזכר בתשובה סי' ר"ך גבי מסל"ת.

וכן הוא דעת מהרש"ל בים של שלמה פ' בתרא דיבמות סי' כ"ד, ומשמע שם נמי דאפילו לא שבו כלל מהני עדותן אם מוכח שאומרים אמת. וכן בדין לפי מ"ש בת"ה סי' רל"ט דמתכוין להעיד היינו טעמא שאין עדותן עדות משום דחייישינן לשיקרא, ואם כן כל היכא דליכא למיחש לשיקרא, וכל שכן היכא שמוכח שאומר אמת אזלינן בתר קושטא דמילתא. וכן משמע עוד במהר"ם שבתשובות מיימוניות סי' ט' שכפל ושינה ושילש בסברא, דכל היכא דהוה מסל"ת לא חיישינן למידי דהוה לן למיחוש, דילמא למירמא אימתא איכוין או לקלקלה או לנקום כו', אלא דכל שהוא מסל"ת לא חיישינן כל היכא דלא מוכחא מילתא לשום אמתלא כו', וכל שכן היכא דמוכחא מילתא דליכא אמתלא. וכן כתב המשנה למלך פי"ג מהל' גירושין הט"ו לדעת הר"ן דבעינן קשר דברים במסל"ת, לתרץ קושיית הריב"ש, הא דפריך בגמרא אמתני' דמעשה בצלמון כו', ומעשה באחד שעמד על ראש ההר כו', ודלמא צרה הואי, ולא פריך דילמא גוי הוה, וכיון שלא אמר בקשר דברים אינו מסל"ת, ותירץ דשאני התם דמוכח שאומר אמת דמאי בעי גוי התם כו'.

איברא שהבית שמואל בס"ק ל"ח כתב לדעת הריב"ש שהוכיח מקושיא זו דלא בעינן קשר דברים במסל"ת, דסבירא ליה דאפילו מוכח שאומר אמת לא הוה מהני כל דלא הוה מסל"ת. אבל אי אפשר לומר כן כלל, דלדבריו תקשי לי' דברי רמ"א אהדדי, דבס"ו בהג"ה כתב סתם בלי חולק דאם הוגבה בלא רמי' הוה כמסל"ת, וכאן בסי"ד בהג"ה הביא דעת הריב"ש בסתם, אלא שהביא דעת הר"ן בשם יש מחמירין, משום דסבירא ליה עיקר כדעת הריב"ש, וכמ"ש הב"י שכן נהגו כל בתי דינין שבשאלוניקה, וגם הבית שמואל בעצמו הסכים כן, ותימה שבס"ו בהג"ה לא העירו מזה כלום. והנה הבית שמואל כתב כן לתרץ קושיית הט"ז על הריב"ש דמאי קשי' לי' ודלמא גוי הוה דהא אין הגוי עשוי להכשיל את הישראל [כדאי' ביו"ד סי' קי"ח ס"ה], אבל באמת מה שהחליט הט"ז דאין הגוי עשוי להכשיל את הישראל צע"ג, דלדבריו תקשי לי' מ"ש מהר"ם בתשובות מיימוניות סי' ט' דהוכיח דבמסל"ת מהימן כל היכא דלא מוכחא מילתא לשום אמתלא דלמא למירמא אימתא איכוין וכה"ג, דאם לא כן כל מסל"ת נמי ניחוש שמא איכוין לקלקלה כדי לנקום נקמתו כו', והוסיף עוד דהוה לן למיחש שמא יודע בטיב היהודים ויודע שנאבד בעלה ומיכוין לקלקלה כו', והאריך ושינה ושילש בסברא זו, אלמא דאי לא הוה מסל"ת הוה חיישינן לכל החששות שמא איכוון לקלקלה כדי לנקום נקמתו כו'. אלא ודאי הדבר ברור כמ"ש בתשובות חכם צבי סי' ל"ט דודאי כיון שהגוים חשודים על שפיכות דמים מכל שכן דחשודים להכשיל בשביל איזו נקמה, אלא דהתם ביו"ד בדבר איסור אין אומרים שמא כיון להכשיל את הישראל בחנם, דלפי דעת הגוי איזו נקמה תהי' לו בדבר שישראל לא ידע ולא יוודע לו, משא"כ בעדות אשה יוודע הדבר כשיבא בעלה ותצא מזה ומזה כמ"ש מהר"ם⁷³.

ומ"ש עוד בזה לתרץ קושיית הגאון מוהר"ר העשיל שהקשה על הריב"ש, דהא כי האי סוגי' איתבו נמי בפ"ו דגיטין אמתניתין דמי שהי' מושלך לבור, דפריך נמי ודלמא צרה הואי ולא פריך ודלמא גוי הואי, ושם לא שייך תירוץ הריב"ש. בלאו הכי לא קשה מידי, דהתם אי איתא דגוי הוה כולי האי ודאי מירתת, מאחר שאומר שהוא בעלה, ופירש שמה ושם מקומו, ירא פן יבדקו אחריו מיד ויתברר שקרו ויתבדה ויאחז. משא"כ בצרה חיישינן טפי, לפי שהיא חשודה אפילו לקלקל את עצמה כדי לקלקל את חברתה, כדאיתא בירושלמי פט"ו דיבמות שית' לקמן. אבל בעדות אשה שיודע שנאבד בעלה יודע שאי אפשר לחפש אחריו מיד, ולא יוודע עד שיבא הבעל. ולפי זה אין ראי' כלל מהריב"ש דסבירא ליה דאפילו מוכח שאומר אמת לא מהני כל שאינו מסל"ת, דהא דקשי' לי' ודלמא גוי הוה ולא אמר בקשר דברים היינו דחיישינן שכיון להכשיל וכנ"ל. ואדרבה לפי מ"ש לקמן בשם הריב"ש, יתברא דיש לומר דדעת הריב"ש להיפך, דאם מוכח שאומר אמת עדיף ממסל"ת.

וממוצא דבר נשמע שגם מ"ש מהרי"ק בטעם השני בהודאת הרוצח דמהני אפילו על ידי שאלה, מהני משום חזקה דלא מרע נפשי', הוא אמת ויציב ונכון לדינא, שהכל ענין אחד, דחזקה דלא מרע נפשי' היינו נמי חזקה דקושטא קאמר, והיינו נמי שמוכח שאומר אמת, אלא דהא דמוכח שאומר אמת הוא מחמת הוכחה אחרת, ומכל מקום מקרי נמי חזקה, שחזקה שאומר אמת מחמת הוכחה זו (מיהו מהרי"ק מחלק בינייהו, דכשמוכח שאומר אמת מחמת הוכחה אחרת, אע"פ שהיא גם כן חזקה לא עדיפא כולי האי, אלא אם כן שנאמר דמחמת הוכחה זו לא נפיק מכלל מסל"ת, אבל חזקה דלא מרע נפשי' עדיפא דאפילו מדאורייתא מהני לדידי', וכמו שית') וכעת לא ראיתי לאחרונים בתשובותיהם שהביאוהו (זולת הט"ז בי"ד סי' שי"ו).

*

הן אמת דמ"ש דמטעם זה לחוד מהני אפילו בלא טעמא דאשה דייקא ובלא טעמא דמשום עגונה אקילו רבנן משום דחזקה זו מהניא כמו עדות אפילו במקום שצריך עדות גמורה, ורוצה לומר דבחזקה זו מהימן מן התורה מתורת עדות, הפריז מאד על המדה. ומ"ש ראי' משטרות העולין בערכאות של גויים דכשרים, ואף לגבי גט אשה היו כשרים אי לאו דבני כריתה נינהו, נמשך אחר דעת רש"י שכתבו התוס' בשמו בפ"ח דב"ק (דפ"ח ע"א), וכ"כ המרדכי והגהות אשרי בשם ר' יקיר וס' החכמה, דגוים אינם פסולים לעדות מן התורה אלא משם שהם בחזקת שקרנים אשר פיהם דיבר שוא. וכן דעת התוס' (שלפנינו שאפשר לא היו לפני מהרי"ק) בב"ק שם וברפ"ק דגיטין (ד"ט ע"ב) והר"ן ממסקנת המרדכי והגהות אשרי שם, כלהו סבירא להו דנכרים היינו טעמא דלאו בני עדות נינהו מן התורה משום דלא מיקרו אחיו במצות וגרעי מעבד, ואם כן אפילו יודעים בו שאומר אמת לא מהני, וכמו רשע הפסול לעדות מן התורה, דאפילו יש עד כשר שיודע עדות זו כמותו ויודע בו שגם הוא יודע האמת אפילו הכי אסור להצטרף עמו מגזרת הכתוב, כדאי' בחו"מ רס"י לד. ושטרות העולין בערכאות של גויים דכשרים תקנתא דרבנן בעלמא הוא בממון מפני תקון העולם. והא דפריך (ד' י' ע"ב) והא לאו בני כריתה נינהו, כבר כתבו התוס' שם דהוא הדין דהוי מצי למימר דלאו בני עדות נינהו. ואפילו לפירוש רש"י וסיעתו יש לומר דהיינו מטעם שכתב רש"י בפ"ק דגיטין (ד"ט ע"ב, ולזה נראה שכיוונו התוס' בב"ק בשמו) לפי שבני נח נצטוו על הדינין, והיינו במצות שהם מקיימי' שמעמידים שופטים, דאע"פ שעוברים על שאר מצות מכל מקום במצות שהם מקיימים מיקרו אחיו במצות, ודומיא דאמרינן התם לרשב"ג בעדי כותיים דאחזוק בהא ולא אחזוק בהא (ואפילו הכי פליגי התוס' וסבירא להו דלא מיקרו אחיו במצות, משום דאיתא ברפ"ק דע"א⁷⁴ שאין מקבלים שכר כמצווה ועושה, אלא כמי שאינו מצווה ועושה). אבל במצות שאין מקיימים אפילו נצטוו עליהן כגון עדות אשה, דבעולת בעל יש להן⁷⁵, מכל מקום כיון דעוברים, אדרבה כל שכן דהוו רשעים גמורים דפסולין אפילו יודעים בו שהוא אומר אמת.

וראי' ברורה לפע"ד מהא דתניא בפ"ד דיבמות (דמ"ז ע"א) ההוא דאתא לקמי' דרבי יהודה אמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי אמר לו נאמן אתה לפסול את עצמך ואין אתה נאמן לפסול את בניך, ומסיק רב נחמן בר יצחק דהכי קאמר, לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי, ובגמרא אסיקנא דהלכתא כוותי', הרי דאפילו במקום שפוסל עצמו דמרע נפשי' אפילו הכי אין עדות לנכרי. ואפילו לפי מ"ש התוס' ורא"ש שם דמיירי בהוחזק בישראל ואינו נאמן אפילו לפסול עצמו משום דאין אדם משים עצמו רשע, אלא דשווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא, אבל אם בא על בת כהן לא פסלה. וכן כתבו התוס' ספ"ב⁷⁶. מכל מקום מדקאמר לדבריך נכרי אתה כו' משמע דאפילו לדבריו שפוסל עצמו אפילו הכי אין עדות לנכרי. ומכל שכן לפי מ"ש המרדכי שם דנאמן לפסול את עצמו משום דבא להכשיר את עצמו, ולא שייך בכה"ג לומר אין אדם משים עצמו רשע, ולא אמרו בגמרא דסמכינן אחזקה דלא מרע נפשי' אלא באיסורין, דאין צריך עדות גמורה מן התורה אלא לברר האמת, כגון תכלת מן התגר ומורייס מן האומן וטעימת קפילא למאן דאמר דבקפילא סגי, ואפילו היכא דאתחזק איסורא כמ"ש הריב"ש סי' תל"ג, אבל בממון דבעינן עדות גמורה מן התורה מגזרת הכתוב, בעינן שיהא אחיו במצות (חוץ משטרות העולין בערכאות של גויים מפני תקנת העולם), והוא הדין בגר דמשפט כתיב בי' כדאיתא בגמרא שם. ואם כן הוא הדין נמי בעדות אשה דבעינן עדות גמורה מן התורה, דהוי דבר שבערוה כדאיתא ר"פ האשה רבה⁷⁷, וילפינן דבר דבר מממון, נכרי לאו בר עדות הוא כלל מן התורה, אפילו אית ליה חזקה דקושטא קאמר, ואפילו יודעים בו שאומר אמת וכמו שנתבאר.

(מיהו להרמב"ם ספי"ג מהלק גירושין דסבירא ליה דלא בעינן עדות גמורה מן התורה בעדות אשה, דסבירא ליה דהאי טעמא דהוי דבר שבערוה לא קאי, ועיקר טעמא משום דבעינן מתוך חומר כו' היינו משום דאתחזק איסורא, וכן משמע קצת בגמרא דקאמר אחר כך מידי דהוה אטבל והקדש כו', ואכתי מי דמי הא הכא הוה דבר שבערוה, אלא ודאי דהאי טעמא אינו עיקר, וסבירא ליה דהא דאשה דייקא מהני מן התורה, דלא כר"י שבתוס' שם⁷⁸, לפי זה יש לומר נמי דהוא הדין חזקה דלא מרע נפשי' מהני מן התורה. ועיי"ש בלחם משנה דאין דבריו ברורים ואכמ"ל).

ואולם כל זה הוא מן התורה בלא טעמא דמשום עגונה אקילו ומשום דהאשה דייקא, אבל כיון דחכמים האמינו עד אחד בעדות אשה משום דהאשה דייקא ומשום עגונה אקילו ומשום דהדבר הגון להאמין כמ"ש התוס' ר"פ האשה רבה⁷⁹, ומהאי טעמא נמי האמינו גוי מסיח לפי תומו כל היכא דלא מוכחא מילתא שאומר לשום אמלתא, כמ"ש בשם מהר"ם שבתשובות מיימוניות סי' ט', כל שכן היכא דאיכא חזקה דלא מרע נפשי' דודאי קושטא קאמר. ועל כרחך צריך לומר כן לפי מ"ש הרא"ה בבדק הבית (דק"ו ע"ב) גבי טעימת קפילא דדוקא קפילא מהני ולא מסל"ת, והחזיק אחריו הגאון נשיא אלקים הפרי תאר⁸⁰ בסי' צ"ב, וכ"כ הריב"ש סי' תל"ג. ואפילו לדעת הרשב"א שם בתורת הבית הארוך דמסל"ת נמי מהני, מכל מקום מודה דקפילא עדיף, דמסתמא לא פליגי בסברות הפוכות. ולהרא"ש שם דסבירא ליה דקפילא לא מהני בלא מסל"ת, היינו משם דסבירא ליה דהתם לא מרע נפשי' כל כך כמ"ש הפרי תאר שם (דלא כש"ך בשם בעל עבודת הגרשוני). וכסברתו מצאתי בתשובות חכם צבי סוס"י ל"ט. [אבל כל] היכא דודאי מרע נפשי' וחזקה דקושטא קאמר כולי עלמא מודו דעדיף ממסל"ת. וכ"כ הט"ז בי"ד סי' שי"ו בפשיטות דהך חזקה דלא מרע נפשי' עדיפא, ונסתייע מדברי מהרי"ק הללו (אך במ"ש שם ראי' מפ"ה דגיטין יש לדחות, דהתם מתורת עדות נאמן ואכמ"ל).

ובהא אתי שפיר דלא תקשי מ"ש הלחם משנה פי"ג מהל' גירושין לדעת הר"ן מהך דקומנטריסין, וקושי' זו תקשי נמי על הריב"ש דלא הוכיח מסוגי' זו דלא בעינן קישור דברים. ומה שתירץ הוא דעל כרחך מיירי שאמרו בקישור דברים דאם לא כן מאי אירייא קומנטריסין כו', שתי תשובות בדבר, חדא דאם כן הו"ל לגמרא לפרושי בהדיא הכי, והכי הוה ליה למימר היכי דמי אי דאמרו שלא בקישור דברים מאי איירי' כו' ואי דאמרו בקישור דברים והא קיי"ל כו'. ועוד דלמא קונטריסין לרבותא נקט דלמאי דסלקא דעתא דלא אסיק אדעתי' דבמילתא דשייכי בהו כו' הוו קומנטריסין עדיפי ממסל"ת, והא דפריך והא קיי"ל דנכרי מסל"ת, מכח כל שכן פריך, כיון דנכרי מסל"ת מהימן מכל שכן קומנטריסין עדיפי טפי דלא מרעי נפשיהו, וכיון דבהא מודה הריב"ש גם כן כמ"ש סי' תל"ג משום הכי לא הוכיח מכאן דלא בעינן קישור דברים, דיש לומר דקומנטריסון שאני. והא דהוכיח מהא דלא פריך ודלמא גוי הוה אמתני' דמעשה בצלמון, משום דסבירא ליה דהתם אין שום הוכחה וחזקה דקושטא קאמר, דדלמא כיון להכשיל את הישראל וכמ"ש לעיל.

*

ואחר שנתבאר דכל הפוסקים הגדולים ועמודי ההוראה אשר בית ישראל נשען עליהם כלהו סבירא להו, דהיכא שמוכח שהגוי אומר אמת, או שיש לו חזקה טובה שאומר אמת, מהני כמו מסל"ת ועדיף מיני' כמו שנתבאר, ועתה חובה עלינו לתרץ ההיא דפונדקית, שהיתה מראה פנים לדבריה שאמרה אמת ואפילו הכי פריך והא איה חבירנו קאמרי לה.

והנלפע"ד שיש לחלק בין ההוכחות דהיכא שמוכח מצד הענין שהענין אמת, לא אזלינן בתר אומדנות והוכחות, ואדרבה היינו הא דמהני לאכחושי סהדי דאמרו בדדמי⁸¹, והיינו טעמא דמשאל"ס ומגוייד וצלוב ואינך, דחששו חכמים אפילו למיעוטא ולמיעוטא דמיעוטא כדאיתא בהגהות מיימוניות⁸² בשם רבינו נתן ורבינו שמחה, אבל באומדנא והוכחה על העד שהוא עד אמת סמכינן עלי' כמו דסמכינן אעד אחד ואמסל"ת, משום דאשה דייקא מתוך חומר כו' ומשום עגונה אקילו כו', הכי נמי סמכינן עלי' היכא דאיכא הוכחה או חזקה דקושטא קאמר, דהכל חד טעמא הוא כיון דהעד מהימן לנו והוא מעיד בדבר ברור ולא בדבר שחזקתו או רובו למיתה כמו מגוייד וצלוב ומשאל"ס כו'. והשתא אתי שפיר דבהא דפונדקית אע"פ שמראה פנים לדבריה היתה, מכל מקום אין זאת אלא אומדנא והוכחה בעלמא מצד הענין, וכמ"ש בפסקי מהרא"י סי' קל"ט שאילו היה חי לא עזב את מקלו ותרמילו והלך לדרכו, מכל מקום אין זה דבר ברור מצד הענין, ואף שהיא העידה בדבר ברור לא האמינוה, מאחר שמצד עצמה לא הי' בה שום הוכחה שהיא אומרת אמת, דכל ששואלו ומשיב יש לומר דנתכיון להעיד, ובמתכוין להעיד איכא למיחש לשיקרא, אלא שאחר כך היתה מראה פנים לדבריה לא אמרי' הוכיח סופה על תחלתה (וכן מדוייק מלשון הריב"ש סי' שע"ז), דסופה אינו מצטרף לתחלתה כלל דהוכחה, דסופה היא מצד הענין ולא מצד עצמה לומר דנתכוונה לומר האמת בלבד. משא"כ כשיש הוכחה בעד עצמו שלא בא להעיד אלא בשביל שהוא אמת, הרי העד עצמו מוחזק ומוסמך לנו שהוא עד אמת, ולא חיישינן בי' לשיקרא כלל.

ודומה לזה כתב בתשובות להרמב"ן סי' קל"ג לרבא דאמר בפ"ג דקידושין (דס"ו ע"א) דהכי קאמר אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, דהיינו דוקא אם העד מהימן לי' דלא משקר ודעתו סומכת על העד עצמו, אבל אם אין דעתו סומכת על העד אע"ג דדעתו סומכת שדבריו אמת מפני שיש לו איזו אומדנא על האשה דעבדא איסורא לא חיישינן, דאם לא כן הוה ליה למימר אי מהימן לך דעבדא איסורא כו'. ועיי"ש דהתם נמי מהאי טעמא הוא, דהא דדעתו סומכת דעבדא איסורא אומדנא בעלמא היא. ואף שמדברי הרמב"ם שהביא שם נראה דאפילו בכה"ג דדעתו סומכת דעבדא איסורא חייב להוציאה, היינו בבא לצאת ידי שמים, אבל לדינא אפילו לאביי הא אמר בהדיא אי מהימן לך דלאו גזלנא הוא. ואף שאין הנדון דומה ממש לראי', דהתם בעינן שיהא איש נאמן בכל דבריו, מכל מקום מינה נשמע דהוא הדין נמי היכא שאין צריך שיהא נאמן אלא לאותו דבר⁸³ יש לחלק בין אם העד נאמן מצד עצמו, או שאינו נאמן מצד עצמו אלא מצד הענין.

וטעמא רבה נמי איכא, דהיכא דההוכחה מצד הענין לבד, נהי דההוכחה הויא כמו חזקה שהוא אמת מכל מקום לא אתי חזקה ומפקא מחזקת אשת איש, אבל ההוכחה שהיא חזקה על העד הרי העד מעיד בדבר ברור ומבטל החזקה, כמ"ש הרשב"א במשמרת הבית (ד"ח ע"א) גבי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם, והיינו טעמא דסכין והיינו טעמא דמקוה. וכה"ג כתבו התוס' רפ"ג דב"ק. והוא הדין נמי לענין עדות אשה שהאמינו חכמים עד אחד, ואפילו עבד ושפחה וגוי מסיח לפי תומו, משום שהדבר הגון להאמין⁸⁴ ומעיד בדבר ברור, הוא הדין והוא הטעם אם יש הוכחה על העד שהגון להאמין לו. משא"כ בפונדקית שלא היתה חזקה והוכחה שהגון להאמין לה מצד עצמה בעדותה בלבד, אלא מצד האומדנות והוכחות שאחר כך, מחמת שהראתה פנים שהענין אמת, ואומדנות והוכחות אלו לא חזו לאיצטרופי להעדאת עדותה, כיון שתחלת העדות היתה על ידי שאלה (דלא כמשאת בנימין בסוף דבריו. ומה שהביא ראי' מפסקי מהרא"י סי' קל"ט, אגב חורפי' לא עיין שפיר שהוא עזר כנגדו להמעיין שם) (ועבמ"ש לעיל על מהרא"י דדבריו צ"ע).

ועל דרך זה יתפרש גם כן כוונת מהרי"ק לפי דעת המשאת בנימין, דכל היכא דמוכח דקושטא קאמר לא מקרי מתכוין להעיד, דאיך אפשר לומר שיתכוין לשקר כו', דרוצה לומר כיון שבתחלת עדותו אי אפשר לומר שיתכוין לשקר, שהרי אדרבה על מנת כן בא להגיד האמת, לא מקרי מתכוין להעיד, כיון שאי אפשר לומר שמתכוין להעיד שקר, שאדרבה הוא מתכוין להגיד האמת, לא נפיק מכלל מסל"ת. משא"כ בפונדקית יש לומר בתחלת עדותה שמתכוונת להעיד, דחיישינן לשיקרא, ואינו מוכרח שלא נתכוונה אלא בשביל האמת, אלא שאחר כך מראה פנים לדבריה שהענין אמת, ובזה לא נפקא מכלל מתכוין להעיד שהיתה בתחלה. אלא שאחר כך יצא (המשאת בנימין) לדון בדבר חדש לצרף עדות הגוי אפילו על ידי שאלה לקושטא דמילתא שמצד הענין, וזה אינו נראה כלל, אבל דבריו הראשונים יכולים להיות קיימים ונאמנים ונחמדים.

עוד נלפע"ד בכוונת מהרי"ק, דמ"ש דאנן סהדי שאם היה יכול לכפור כו', ופשיטא שאם לא היה אמת כו', תרתי מילי נינהו, ופירושו דעיקר הטעם מה שאינו נקרא מתכוין להעיד הוא מהאי טעמא דאנן סהדי שאם היה יכול לכפור כו', ומאי דמסיק ופשיטא שאם לא הי' אמת כו', מילתא אחריתי היא להורות דודאי קושטא קאמר, אבל לא שיהי' מטעם זה דקושטא קאמר אינו מתכון, אלא הא דאינו נקרא מתכוין הוא מהאי טעמא שאם היה יכול לכפור כו'. והוא על דרך מ"ש בחו"מ סי' לו גבי רבים שהעידו ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, דאין מצטרפים לפסול העדות אלא אם כן כיוונו להעיד, ודעת הרא"ש שם שיתכוונו להעיד גם כן בבית דין, וכתב שאם החרים על כל מי שיודע כו' ובאו הפסולים לבד בכח החרם אין מצטרפים, והעלה באורים ותומים הטעם דלא נקראו מקיימי דבר, מחמת שלא הי' כוונתם להעיד כלל אלא שבאו בכח החרם, ואע"ג שאם היה כוונת התובע בפירוש על הפסולים מצטרפי, שאני התם שהרי הזמינם לכך, ושפיר נק' מקיימי דבר עכת"ד. ואם כן בנידון דידן שמה שהודה הרוצח בעל כרחו הודה, דאנן סהדי שאם הי' יכול לכפור כו', לא נקרא מקיימי דבר כלל, משום שלא כיון כלל להעיד אלא מחמת שלא היה יכול לכפור הודה, והזמנת התובע לא שייך בנדון זה, שלא על מנת כן הזמינהו אלא לנקום נקם ממנו וכיוצא.

*

ועוד לאלוק מלין⁸⁵, לא אוכל אתאפק⁸⁶, אף שהיא מילתא חדתא ומיסתפינא מחבריא⁸⁷ אמרתי ויהי מה⁸⁸ ואדברה נגד מלכים⁸⁹ כו'. שלפע"ד יש לדון בדבר חדש בטעמא דמילתא שההודאה של הרוצח אפילו על ידי שאלה לא מקרי מתכוין להעיד שאינו בדין עדות כלל, והוא על פי מ"ש הרא"ש בספ"ק דמכות גבי אילעא וטובי' קריבי' דערבא הוה, בשם הראב"ד, דהא דאמרינן גבי פלוני רבעני לרצוני פלגינן דיבורי' ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, לאו משום דלא מהימנינן לי' לגבי עצמו, אלא משום דאדם לגבי עצמו לא מקרי עד פסול, דבמקיימי דבר דיבר הכתוב ולא בעושי דבר. וכ"כ הר"ן בפ"ק דסנהדרין והנמוקי יוסף בפ"ב דיבמות. ואם כן הכי נמי בנדון הרוצח שהודה על עצמו לא מקרי עד, ולא שייך לומר בו מתכוין להעיד, כיון שאינו עד כלל, לפי שאינו ממקיימי דבר אלא מעושי דבר. ואע"פ שנאמן על עצמו, ולא שייך בנכרי לומר פלגינן דיבורי', מכל מקום כיון דסוף סוף על עצמו הוא מעיד אין זו עדות אלא הודאה וכמ"ש הנ"י ספ"ב דיבמות דהודאה מילתא אחריתא היא ואינה בכלל עדות כלל. ואע"ג דעדות ממילא הויא על הנהרג, אדרבה יש לומר מתוך שנאמן על עצמו נאמן גם על הנהרג. ולא דמי להא דתנן בפט"ו דיבמות (דקי"ז ע"א) האשה שאמרה מת בעלי נאמנת וצרתה מותרת לאכול בתרומה, ובתוס' שם מספקא לר"י אי שרינן אפילו בתרומה דאורייתא, דהא אמרי' התם עלא בירושלמי דהיינו טעמא דחשודה היא לקלקל את עצמה בכדי לקלקל צרתה, אבל בנכרי לא אמרינן הכי, בפרט בנידון דידן לא שייך לומר שיחייב ראשו, ואם כן אדרבה הרי הוא כמסל"ת לגבי האשה (וצרה שאני דאפילו מסל"ת אינה נאמנת, כמ"ש בבית שמואל סקי"ז בשם תשובות שער אפרים סי' ק"ה), שהרי אינו מתכוין בשביל האשה אלא להודות על עצמו. ואע"ג דקיי"ל דאף אם לא הזכיר לו שם אשה הוה מתכוין להעיד, מכל מקום בעינן שיתכוין לשם עדות ולא לשם הודאה, ולשם עדות מקרי אם מעיד על הנאבד שמת או נהרג, אפילו אם שואלין אנא הלך חבירנו כמ"ש הנמוקי יוסף סוף יבמות ב' המפרשים, מכל מקום העדות היא על חבירנו, דהוי כמו מקיימי דבר שמקיים הענין אשר אותו אנו מבקשים. אבל אם אומר לשם הודאה על עצמו שאינו נקרא מקיים דבר אלא עושה דבר, הרי לגבי עדות הנאבד שהוא כמקיים דבר הוה כמסל"ת כיון שאינו מתכוין לזה כלל.

וכיוצא בזה מצינו שבעדות אחת אמרינן שעל זה נתכוין ועל זה לא נתכוין, דאיתא בפ"ד דסנהדרין (דמ"א ע"א) עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין אם לא התרו בה, ואפילו באשה חבירה ואליבא דרבי יוסי ברבי יהודה דחבר אין צריך התראה, משום דיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו, אלא אם כן אתרו בה דמוכחא מילתא דלקטלא בעו לה. וכל שכן בנידון דידן דמוכחא מילתא שלהודות על עצמו בא, ולא להעיד על הנהרג.

ועוד ראי' מההוא דמאן איכא בי חיואי⁹⁰, ופירש"י מי מבני ביתו שישמע אלי, הרי אפילו אם בא להשמיע מיתת חיואי דהוה כמקיים דבר, מכל מקום כיון שאין כוונתו בעצם וראשונה להודיע שמת אלא לאנשי ביתו שיתאוננו עליו אמרינן דהוה מסל"ת. ואע"ג דהתם אמר מעצמו בלי שאלה, מכל מקום אם הי' מתכוין להעיד שמת, כגון אם היתה דעתו בשביל האשה (וכמ"ש בקונטרס עגונות⁹¹ בשם מהריב"ל, וכן כתב בתשובות בית יוסף) לא הוה סמכינן עלי', אבל השתא שאמר מי מאנשי ביתו אמרינן שהיתה דעתו וכוונתו שיתאוננו עליו. וכל שכן בנידון דידן שרואין דעתו וכוונתו שאינו להעיד על הנאבד כלל אלא להודות על עצמו, והודאה מילתא אחריתא היא ואינה בכלל עדות כלל, ולא שייך כלל לומר בזה מתכוין להעיד.

ואפשר דגם מהרי"ק וסיעתו לא איצטריכו לטעמא דידהו אלא לשטת היש מפרשים שברא"ש דהיינו טעמא דלא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו', משום דפלגינן דיבורי', ואינו נאמן על עצמו. ואם כן בנידון דידן דנאמן על עצמו ולא שייך פלגינן דיבורי', הויא עדות מעליא, אי לאו טעמא דידהו דלא הוה מתכוין להעיד משום דקושטא קאמר, או משום שלא היה יכול לכפור כו' וכדלעיל.

ומיהו אפשר לומר דאף לשטת היש מפרשים וסיעתם יש לומר, דהא דאמרינן פלגינן דיבורי' דוקא, הא לאו הכי הויא עדות מעליא אי הוה נאמן על עצמו, מכל מקום בעינן דעיקר העדות שיעיד הוא על פלוני רבעני, אבל בעדות שמעיד על עצמו, כגון אני נרבעתי מרצוני, לא הוה בכלל נתכוין לעדות על חבירו על כל פנים, משום שיש לומר שאינו מתכוין כלל בשביל חבירו. והא דמשמע מדברי הפוסקים דבכה"ג נמי הוה עדות גם על חבירו, וכדמשמע נמי מתשובות הרשב"א גבי אני זניתי עם אשתך, היינו נמי שחוזרין ושואלין אותו על חבירו. ותדע דהא בעינן עדות בפני בעל דין דוקא, הא לאו הכי אין עדותו עדות על חבירו אלא על עצמו בלבד (וכדמוכח נמי ההוא דמאן איכא בי חיוואי דלעיל). ואע"ג דהתם היינו טעמא שאינו נאמן על חבירו שלא בפניו (ואפילו בפניו אם מכחישו והוא עד אחד), מכל מקום שמעינן מינה לענין מתכוין נמי, שאפילו אם הי' נאמן על חבירו יש לומר שלא היה מתכוין לחבירו, אלא שהנאמנות על חבירו ממילא הויא, ואפילו הכי מהני, דהא בעדות הכשרים לא בעינן כוונה להעיד, אלא אם כן נצטרפו עם הפסולים, כדאיתא בחו"מ רס"י לו, אבל היכא דבעינן כוונה להעיד, כגון בנכרי לגבי עדות אשה, לא מקרי מתכוין בכה"ג.

ספריית ליובאוויטש · chabadlibrary.org